Corte di Giustizia Europea, Sez. IV, 19 maggio 2009, n. C-538/07

«Direttiva 92/50/CEE – Art. 29, primo comma – Appalti pubblici di servizi – Normativa nazionale che non autorizza la partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione, in modo concorrente, di società aventi fra loro un rapporto di controllo o d’influenza notevole»

Nel procedimento C 538/07,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia con decisione 14 novembre 2007, pervenuta in cancelleria il 3 dicembre 2007, nella causa
Assitur Srl

contro

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano,

e nei confronti di:

SDA Express Courier SpA,
Poste Italiane SpA,

LA CORTE (Quarta Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. E. Juhász (relatore), G. Arestis e J. Malenovský, giudici,
avvocato generale: sig. J. Mazák
cancelliere: sig.ra L. Hewlett, amministratore principale
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 4 dicembre 2008,
considerate le osservazioni presentate:
– per l’Assitur Srl, dall’avv. S. Quadrio;
– per la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, dall’avv. M. Bassani;
– per la SDA Express Courier SpA, dagli avv.ti A. Vallefuoco e V. Vallefuoco;
– per la Poste Italiane SpA, dall’avv. A. Fratini;
– per il governo italiano, dal sig. I. M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. G. Fiengo, avvocato dello Stato;
– per la Commissione delle Comunità europee, dal sig. D. Kukovec e dalla sig.ra D. Recchia, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 10 febbraio 2009,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 29, primo comma, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1), nonché dei principi generali del diritto comunitario in materia di appalti pubblici.
2 La questione è sorta nell’ambito di una controversia tra l’Assitur Srl (in prosieguo: l’«Assitur») e la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, in merito alla compatibilità con le disposizioni e i principi summenzionati di una normativa nazionale che vieta la partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto, in modo separato e concorrente, di società tra le quali sussista un rapporto di controllo o delle quali una eserciti sulle altre un’influenza notevole.
Contesto normativo
La normativa comunitaria
3 L’art. 29 della direttiva 92/50, contenuto nel capitolo 2 di quest’ultima, recante il titolo «Criteri di selezione qualitativa», al suo primo comma dispone quanto segue:
«Può venir escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi il quale:
a) sia in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo, di sospensione dell’attività commerciale o si trovi in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile prevista dalle leggi e dai regolamenti nazionali;
b) sia oggetto di procedimenti di dichiarazione di fallimento, di liquidazione coatta o di amministrazione controllata, di un concordato preventivo oppure di qualunque altro procedimento simile previsto dalle leggi o dai regolamenti nazionali;
c) sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale di prestatore di servizi, con sentenza passata in giudicato;
d) si sia reso responsabile di gravi violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento documentabile dall’amministrazione [aggiudicatrice];
e) non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformemente alle disposizioni legislative del paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione [aggiudicatrice];
f) non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del paese dell’amministrazione [aggiudicatrice];
g) si sia reso colpevole di gravi inesattezze nel fornire le informazioni esigibili in applicazione del presente capitolo o non abbia fornito dette informazioni».
4 L’art. 3, n. 4, secondo e terzo comma, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54), definisce le nozioni di «imprese collegate» e di «influenza dominante» tra imprese. Per quanto riguarda i contratti di concessione di lavori pubblici, esso prevede quanto segue:
«Non si considerano come terzi le imprese che si sono raggruppate per ottenere la concessione né le imprese ad esse collegate.
Per “impresa collegata” s’intende qualsiasi impresa su cui il concessionario può esercitare direttamente o indirettamente un’influenza dominante, o qualsiasi impresa che può esercitare un’influenza dominante [sul concessionario o che, come il concessionario, è soggetta all’influenza dominante] di un’altra impresa per motivi attinenti alla proprietà, alla partecipazione finanziaria o alle norme che disciplinano l’impresa stessa. L’influenza dominante è presunta quando un’impresa direttamente o indirettamente, nei confronti di un’altra impresa:
– detiene la maggioranza del capitale sottoscritto dell’impresa, o
– dispone della maggioranza dei voti connessi alle partecipazioni al capitale dell’impresa, o
– può designare più della metà dei membri dell’organo di amministrazione, direzione o di vigilanza dell’impresa».
La normativa nazionale
5 La direttiva 92/50 è stata trasposta nel diritto italiano dal decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (Supplemento ordinario alla GURI n. 104 del 6 maggio 1995). Questo decreto legislativo non prevede un divieto di partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto pubblico di servizi a carico di imprese tra le quali esistano rapporti di controllo o che siano tra loro collegate.
6 L’art. 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici (GURI n. 41 del 19 febbraio 1994; in prosieguo: la «legge n. 109/1994»), stabilisce quanto segue:
«Non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile».
7 L’art. 2359 del codice civile italiano, intitolato «Società controllate e società collegate», è così formulato:
«Sono considerate società controllate:
1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;
2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria;
3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.
Ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta; non si computano i voti spettanti per conto di terzi.
Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati».
8 Le procedure di affidamento degli appalti pubblici nei settori dei lavori, dei servizi e delle forniture sono disciplinate attualmente, nel loro insieme, dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Supplemento ordinario alla GURI n. 100 del 2 maggio 2006; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 163/2006»). L’art. 34, ultimo comma, di tale decreto legislativo così dispone:
«Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi».
Causa principale e questione pregiudiziale
9 Con bando di gara del 30 settembre 2003, la Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano ha indetto un pubblico incanto per l’affidamento, in base al criterio del prezzo più basso, del servizio di corriere per il ritiro e la consegna della corrispondenza e di documentazione varia per conto della Camera di Commercio stessa e della sua azienda speciale CedCamera, per un triennio corrispondente agli anni 2004-2006. Questo appalto riguardava un importo pari a EUR 530 000 non comprensivo dell’imposta sul valore aggiunto.
10 In esito all’esame della documentazione presentata dagli interessati, sono risultate ammesse alla gara la SDA Express Courier SpA (in prosieguo: la «SDA»), la Poste Italiane SpA (in prosieguo: la «Poste Italiane») e l’Assitur.
11 Il 12 novembre 2003 l’Assitur ha chiesto l’esclusione dalla procedura di gara della SDA e della Poste Italiane, in ragione dei rapporti esistenti tra queste due società.
12 Dalla verifica imposta a tale riguardo dalla commissione di gara è emerso che la totalità del capitale sociale della SDA era detenuta dall’Attività Mobiliari SpA, a sua volta interamente partecipata dalla Poste Italiane. Tuttavia, dato che il decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, che disciplinava gli appalti di servizi, non prevedeva alcun divieto di partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione a carico di imprese aventi fra loro un rapporto di controllo, e che la verifica effettuata non aveva messo in luce indizi gravi e concordanti che consentissero di ritenere che i principi di concorrenza e di segretezza delle offerte fossero stati violati nella fattispecie, l’ente appaltante, con determinazione del 2 dicembre 2003, n. 712, ha deciso di aggiudicare l’appalto alla SDA, che aveva presentato l’offerta più bassa.
13 L’Assitur ha chiesto l’annullamento di questa decisione dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia. Essa ha fatto valere che, conformemente all’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994, a suo parere applicabile anche agli appalti di servizi in assenza di una diversa normativa espressa, l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe dovuto escludere dalla gara d’appalto le società che si trovavano fra loro in una delle situazioni di controllo previste dall’articolo 2359 del codice civile italiano.
14 Il giudice del rinvio rileva che l’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994, che disciplina specificamente gli appalti di lavori, stabilisce una presunzione assoluta di conoscibilità dell’offerta della controllata da parte della controllante. Di conseguenza, gli operatori economici interessati non sarebbero ritenuti dal legislatore in grado di formulare offerte tali da dimostrare l’indipendenza, la serietà e l’affidabilità necessarie, in quanto essi sarebbero legati da una stretta comunanza di interessi. La disposizione suddetta vieterebbe dunque alle imprese aventi rapporti siffatti di partecipare in modo concorrente ad una medesima gara e, nel caso in cui sia accertata una simile partecipazione, queste imprese sarebbero obbligatoriamente escluse dalla procedura di aggiudicazione. Tale giudice osserva altresì che la nozione di «impresa controllata» nel diritto italiano è analoga a quella di «impresa collegata» quale definita all’art. 3, n. 4, della direttiva 93/37.
15 Il giudice del rinvio rileva anche che la giurisprudenza italiana riconosce ad una statuizione come quella enunciata all’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994 il valore di norma di ordine pubblico, applicabile in via generale. Questa norma sarebbe in realtà l’espressione di un principio generale che trascende la materia dei lavori pubblici proiettandosi altresì alle procedure di aggiudicazione nei settori dei servizi e delle forniture, nonostante il fatto che, in questi ultimi, non esista una siffatta specifica disposizione. Il legislatore avrebbe confermato tale approccio giurisprudenziale con l’adozione dell’art. 34, ultimo comma, del decreto legislativo n. 163/2006, che disciplina attualmente l’intera materia degli appalti pubblici; quest’ultima normativa, tuttavia, non è applicabile, ratione temporis, alla presente causa.
16 Il giudice nazionale si chiede nondimeno se il regime così delineato sia compatibile con l’ordinamento giuridico comunitario e, in particolare, con l’art. 29 della direttiva 92/50, come interpretato dalla Corte nella sentenza 9 febbraio 2006, cause riunite C 226/04 e C 228/04, La Cascina e a. (Racc. pag. I 1347, punti 21-23). Tale disposizione, che costituisce l’espressione del principio del «favor participationis», vale a dire dell’interesse a che il maggior numero possibile di imprese partecipi ad una gara d’appalto, conterrebbe, secondo detta pronuncia, un elenco tassativo delle cause di esclusione dalla partecipazione ad un appalto di servizi. Tra queste cause non rientrerebbe il caso di società legate fra loro da un rapporto di controllo o d’influenza notevole.
17 Il giudice del rinvio, tuttavia, ritiene che l’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/1994 costituisca l’espressione del principio di libera concorrenza, in quanto è diretto a sanzionare ogni comportamento collusivo di imprese nell’ambito di una procedura di gara. Di conseguenza, esso sarebbe stato adottato in rigorosa conformità al Trattato CE, in particolare agli artt. 81 e segg. di quest’ultimo, e non sarebbe realmente in contrasto con l’art. 29 della direttiva 92/50.
18 Alla luce di tali considerazioni, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se l’art. 29 della direttiva 92/50 (…), nel prevedere sette ipotesi di esclusione dalla partecipazione agli appalti di servizi, configuri un “numerus clausus” di ipotesi ostative e, quindi, inibisca all’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/94 (ora sostituito dall’art. 34, ultimo comma, del decreto legislativo n. 163/06) di stabilire il divieto di partecipazione simultanea alla gara per le imprese che si trovino fra loro in rapporto di controllo».
Sulla questione pregiudiziale
19 Al fine di risolvere tale questione si deve rilevare che, conformemente alla giurisprudenza della Corte, le sette ipotesi di esclusione di un imprenditore dalla partecipazione ad un appalto pubblico previste dall’art. 29, primo comma, della direttiva 92/50 si riferiscono all’onestà professionale, alla solvibilità o all’affidabilità dell’interessato, vale a dire alle qualità professionali di quest’ultimo (v., in tal senso, sentenza La Cascina e a., cit., punto 21).
20 La Corte, per quanto riguarda l’art. 24, primo comma, della direttiva 93/37, che riprende le stesse ipotesi di esclusione previste dall’art. 29, primo comma, della direttiva 92/50, ha sottolineato che la volontà del legislatore comunitario è stata quella di prendere in considerazione in tale disposizione soltanto cause di esclusione riguardanti unicamente le qualità professionali degli interessati. Nella misura in cui essa ribadisce siffatte cause di esclusione, tale elenco è stato considerato tassativo dalla Corte (v., in tal senso, sentenza 16 dicembre 2008, causa C 213/07, Michaniki, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 42 e 43 nonché la giurisprudenza ivi citata).
21 La Corte ha aggiunto che questo elenco tassativo non esclude tuttavia la facoltà degli Stati membri di mantenere o di stabilire, in aggiunta a tali cause di esclusione, norme sostanziali dirette, in particolare, a garantire, in materia di appalti pubblici, il rispetto dei principi di parità di trattamento di tutti gli offerenti e di trasparenza, che costituiscono la base delle direttive comunitarie relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, a condizione però che venga rispettato il principio di proporzionalità (v., in tal senso, sentenza Michaniki, cit., punti 44-48 e la giurisprudenza ivi citata).
22 È palese che una misura legislativa nazionale come quella di cui trattasi nella causa principale è intesa a scongiurare ogni possibile forma di collusione tra i partecipanti ad una medesima procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico nonché a tutelare la parità di trattamento dei candidati e la trasparenza della procedura.
23 Si deve dunque affermare che l’art. 29, primo comma, della direttiva 92/50 non osta a che uno Stato membro, in aggiunta alle cause di esclusione contemplate da tale disposizione, preveda ulteriori cause di esclusione finalizzate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalità.
24 Ne consegue che la conformità al diritto comunitario della normativa nazionale in questione nella causa principale deve essere ulteriormente esaminata alla luce del principio di proporzionalità.
25 A tale riguardo, va ricordato che le norme comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici sono state adottate nell’ambito della realizzazione del mercato interno, nel quale è assicurata la libera circolazione e sono eliminate le restrizioni alla concorrenza (v., in tal senso, sentenza 21 febbraio 2008, causa C 412/04, Commissione/Italia, Racc. pag. I 619, punto 2).
26 In tale contesto di un mercato interno unico e di concorrenza effettiva, è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d’appalto.
27 Dalla decisione di rinvio risulta che la disposizione in questione nel procedimento a quo, redatta in termini chiari e perentori, comporta per le amministrazioni aggiudicatrici un obbligo assoluto di escludere dalla procedura di gara d’appalto le imprese che presentino offerte separate e concorrenti, qualora tali imprese siano legate fra loro da rapporti di controllo, quali quelli previsti dalla normativa nazionale oggetto della causa principale.
28 Tuttavia, sarebbe contraria ad un’efficace applicazione del diritto comunitario l’esclusione sistematica delle imprese tra loro collegate dal diritto di partecipare ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto pubblico. Una soluzione siffatta, infatti, ridurrebbe notevolmente la concorrenza a livello comunitario.
29 Pertanto, è giocoforza constatare che la normativa nazionale di cui trattasi nella causa principale, nella misura in cui estende il divieto di partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione alle situazioni in cui il rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell’ambito di siffatte procedure, eccede quanto necessario per conseguire l’obiettivo di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza.
30 Una tale normativa, basata su una presunzione assoluta secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l’una con l’altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti (v., in tal senso, sentenze 3 marzo 2005, cause riunite C 21/03 e C-34/03, Fabricom, Racc. pag. I 1559, punti 33 e 35, nonché Michaniki, cit., punto 62).
31 A tale riguardo va sottolineato che i raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti. Del resto, come rilevato dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte, i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo possono essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto l’indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte che vengano poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell’ambito di una medesima gara d’appalto.
32 In tale contesto, il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare. La constatazione di un’influenza siffatta, in qualunque forma, è sufficiente per escludere tali imprese dalla procedura di cui trattasi. Per contro, la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura.
33 Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre risolvere la questione sollevata dichiarando quanto segue:
– l’art. 29, primo comma, della direttiva 92/50 deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che uno Stato membro, in aggiunta alle cause di esclusione contemplate da tale disposizione, preveda ulteriori cause di esclusione finalizzate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalità, e
– il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.
Sulle spese
34 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice del rinvio, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi,

la Corte (Quarta Sezione) dichiara:

L’art. 29, primo comma, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che uno Stato membro, in aggiunta alle cause di esclusione contemplate da tale disposizione, preveda ulteriori cause di esclusione finalizzate a garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalità.

Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - ordinanza 4 giugno 2009 n. 3457

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso in appello proposto dal comune di CARDITO, in persona del sindaco, dottor Biagio Fusco, difeso dall’avvocato Francesco Damiano e domiciliato in Roma, via Crescenzio 91, presso lo studio dell’avvocato Claudio Pompei;

contro

la signora Rachele MANNA (residenza non indicata), non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza 22 gennaio 2001 n. 346, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Campania, quinta sezione, ha ordinato al comune di restituire alla signora Manna un immobile, in esecuzione della sentenza 20 maggio 1996 n. 4616 del tribunale di Napoli.

Visto il ricorso in appello, notificato l’8 marzo e depositato il 3 aprile 2001;
vista la memoria difensiva depositata dall’appellante il 20 novembre 2001;
visti gli atti tutti della causa;
relatore, all’udienza del 24 febbraio 2009, il consigliere Giancarlo Montedoro (nessuno comparso per l’appellante);
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso del 7 marzo 2001 il Comune di Cardito appellava la sentenza del TAR per la Campania n. 346 del 2001 con la quale, in accoglimento del ricorso presentato dalla signora Rachele Manna per l’ottemperanza ai sensi dell’art. 37 della legge n. 1034 del 1971 da parte del Comune di Cardito al giudicato formatosi sulla sentenza del Tribunale di Napoli, III Sezione civile, n. 4616/1996, si ordinava all’amministrazione di restituire alla ricorrente le particelle fondiarie descritte nella motivazione della sentenza del giudice ordinario, previo abbattimento del manufatto realizzato dall’amministrazione entro 180 giorni dalla data di comunicazione della sentenza o dalla data della sua notificazione, dando comunque inizio alle operazioni di ripristino dello stato dei luoghi entro 40 giorni dalla medesima data, con condanna dell’amministrazione al pagamento delle spese del giudizio.
La signora Manna non si è costituita nel giudizio di appello.

DIRITTO

Va disposta la notificazione, a cura dell’amministrazione comunale , alla parte non costituita, dell’atto transattivo depositato in giudizio, in copia, e della memoria del 20 /11/2001.
La Corte Costituzionale ha giudicato costituzionalmente illegittimo, per contrasto con l'art. 24 della Costituzione, l'art. 292 del codice di procedura civile nella parte in cui non prevede la notificazione al contumace del verbale in cui si dà atto della produzione della scrittura privata nei procedimenti di cognizione ordinaria dinanzi al pretore ed al conciliatore, di cui al tit. II del libro II del codice di procedura civile (Corte Cost. n. 250 del 1986 ).
La predetta sentenza esprime un principio, a tutela del diritto di difesa, per i casi di produzione di documenti nel corso del giudizio che non siano indicati negli atti introduttivi (come nel caso in esame, in cui solo in memoria, nel corso del giudizio, si è allegata l’avvenuta transazione, recante rinunzia alla restituzione del fondo, mentre il ricorso in appello è stato incentrato su altri motivi), che riverbera i suoi effetti anche nel processo amministrativo (specie nel caso in cui si controverta sull’ottemperanza ad un giudicato civile ), pur caratterizzato – come ritenuto di recente da questo Consiglio con decisione 26 gennaio 2007 n. 319 della IV sezione,- dall’assenza dell’istituto della contumacia (per cui è esclusa la diretta applicazione degli articoli del codice civile e del c.p.c. e va fatto riferimento ai soli principi da essi estraibili).
Tale principio impone di tenere conto dei diritti della parte non costituita quando la parte costituita, nel corso del giudizio, produca documenti incidenti sull’ammissibilità o fondatezza della pretesa della parte non costituita e recanti la sottoscrizione di quest’ultima.
Occorre ricordare che ai sensi dell’art. 2702 cod. civ.: "La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso , della provenienza delle dichiarazioni da chi l'ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta."
Il disconoscimento della scrittura privata è disciplinato dall’art. 214 del c.p.c.: "Colui contro il quale è prodotta una scrittura privata, se intende disconoscerla, è tenuto a negare formalmente la propria scrittura o la propria sottoscrizione .
Gli eredi o aventi causa possono limitarsi a dichiarare di non conoscere la scrittura o la sottoscrizione del loro autore".
L’art. 215 c.p.c. nel disciplinare il riconoscimento tacito della scrittura privata recita inoltre: "La scrittura privata prodotta in giudizio si ha per riconosciuta:
1) se la parte, alla quale la scrittura è attribuita o contro la quale è prodotta, è contumace, salva la disposizione dell'articolo 293, terzo comma (ossia il diritto del contumace che si costituisce di disconoscere le scritture contro di lui prodotte);
2) se la parte comparsa non la disconosce o non dichiara di non conoscerla nella prima udienza o nella prima risposta successiva alla produzione .
Quando nei casi ammessi dalla legge la scrittura è prodotta in copia autentica, il giudice istruttore può concedere un termine per deliberare alla parte che ne fa istanza nei modi di cui al numero 2".
In particolare, nella specie, è stata prodotta una memoria, con copia di un atto transattivo, per scrittura privata, da cui si desumerebbe, secondo del Comune di Cardito, il sopravvenuto difetto di interesse a ricorrere della signora Manna, per avere la stessa rinunziato al diritto ad ottenere la restituzione del fondo.
Tale memoria, con copia dell’atto, va portato a conoscenza della signora Manna affinché essa possa, eventualmente, esercitare i diritti di cui all’art. 214 c.p.c..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, Sezione quinta, ordina al Comune di Cardito di eseguire l’ incombente specificato in motivazione.
La causa, eseguito l’incombente, è rinviata all’udienza di discussione che sarà fissata dal Presidente della Sezione.
Riserva ogni altro provvedimento in rito, nel merito e sulle spese.
Così deciso in Roma addì 24 febbraio 2009 dal Consiglio di Stato, sezione quinta, composto dei signori:
Raffaele Carboni Presinente
Cesare Lamberti Consigliere
Filoreto D'Agostino Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere
Giancarlo Montedoro Consigliere est.
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Giancarlo Montedoro f.to Raffaele Carboni
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 04/06/09.

TAR Piemonte, Sez. I, 24 aprile 2009, n. 1180

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1347 del 2006, proposto da: Prucca Giuseppina, rappresentata e difesa dagli avv. Fernando Bracco e Stefania Pedace, con domicilio eletto presso l’avv. Stefania Pedace in Torino, corso Re Umberto, 65;

contro

Sindaco del Comune di Montaldo di Mondovì, in qualità di ufficiale del governo, rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Martinetti, con domicilio eletto presso la dott. Elena Martinetti in Torino, corso Cairoli, 8-bis;
Ministero dell’interno, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Torino, corso Stati Uniti, 45;

per l'annullamento

dell'ordinanza contingibile ed urgente n. 5 emessa dal Sindaco del Comune di Montaldo Mondovì il 27.5.2004, con la quale è stato ordinato alla Ditta Galleano Giovanni, corrente in Montaldo di Mondovì, di provvedere, con estrema sollecitudine, all'esecuzione dell'intervento demolitorio del fabbricato rurale prospiciente la via di Circonvallazione della Frazione Roamarenca, distinto al catasto terreni al Foglio 4, mappali 14, 16, 17 e 23,

nonché occorrendo,
per l'annullamento

delle delibere della G.M. nn. 1/2004 e 16/2004 e del C.C. n. 13/2004 con le quali la Giunta Municipale prima ed il Consiglio Comunale poi hanno deciso di procedere all'acquisizione del predetto edificio pericolante al demanio pubblico, necessaria ai fini della demolizione dello stesso, indispensabile per la messa in sicurezza dell'area sulla quale detto fabbricato insiste e per la salvaguardia della pubblica incolumità e della costruzione, al suo posto, di una piazza occorrente per la Frazione Roamarenca,

e per la conseguente condanna

del Ministero dell'interno al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Sindaco del Comune di Montaldo di Mondovi;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’interno;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9/4/2009 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori intervenuti, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente era proprietaria di un fabbricato rurale ubicato nel territorio del Comune Montaldo di Mondovì, facente parte di un più esteso edificio di proprietà di terzi.
Accertata la sussistenza di condizioni di pericolo riguardo alla stabilità di tale edificio, il Comune di Montaldo di Mondovì, con ordinanza sindacale del 4 aprile 2003, aveva chiuso al transito veicolare e pedonale la strada ad esso prospiciente.
Nel corso del 2003, anche altre autorità avevano segnalato al Comune il pericolo di crollo di parti dell’edificio e suggerito l’adozione di misure volte alla tutela della pubblica incolumità.
Faceva seguito l’adozione di appositi atti deliberativi volti all’acquisizione della proprietà della porzione di edificio dell’attuale ricorrente (a quanto consta, non perfezionatasi) e alla sua successiva demolizione, fino al provvedimento d’urgenza n. 5 del 27 maggio 2004, con cui il Sindaco di Montaldo di Mondovì ordinava alla ditta Galleano Giovanni di procedere alla demolizione del fabbricato rurale, intervento portato a compimento nello stesso mese di maggio del 2004.
Con atto di citazione notificato il 19 aprile 2005, l’attuale ricorrente conveniva in giudizio, davanti al Tribunale di Mondovì, il Comune di Montaldo di Mondovì, chiedendone la condanna al risarcimento dei danni subiti per la demolizione del fabbricato di proprietà.
Il giudizio venne definito con sentenza n. 227 del 31 agosto 2006, declaratoria del difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore del giudice amministrativo.
Preso atto di tale pronuncia, l’interessata proponeva il ricorso in trattazione, notificato al Sindaco del Comune di Montaldo di Mondovì in data 9 novembre 2006 e al Ministero dell’interno in data 10 novembre 2006, instando per l’annullamento della suindicata ordinanza n. 5/2004 (e, occorrendo, degli altri provvedimenti indicati in epigrafe) nonché per la condanna del Ministero dell’interno al risarcimento dei danni, trattandosi di provvedimento adottato dal Sindaco in qualità di ufficiale del governo.
In via preliminare, l’esponente chiede di essere rimessa in termini ai fini dell’impugnazione dei provvedimenti lesivi dei suoi interessi, qualora detta impugnativa venga considerata dal giudicante alla stregua di condizione di ammissibilità della domanda risarcitoria.
Nel merito, deduce i seguenti motivi di gravame:
I) Violazione degli artt. 7, 8 e 10 della l. 7.8.1990, n. 241.
La censura si riferisce alla mancata comunicazione di avvio del procedimento definito con l’ordinanza impugnata in principalità e all’omessa indicazione, nel provvedimento medesimo, di specifiche ragioni di urgenza atte a giustificare l’omissione, peraltro ritenute indimostrabili in ragione del lungo tempo intercorso dalla prima ordinanza d’urgenza (quella del 4 aprile 2003 di chiusura della strada).
II) Violazione degli artt. 54, secondo e quarto comma, del d.lgs. 18.8.2000, n. 267 e 30 del d.lgs. 30.4.1992, n. 285. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento.
Prima di disporre l’abbattimento dell’edificio, il Sindaco, nel rispetto della corretta sequenza procedimentale disegnata dalla legge, avrebbe dovuto invitare la ricorrente a mettere in sicurezza il fabbricato di sua proprietà.
III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 54, secondo comma, del d.lgs. 18.8.2000, n. 267. Eccesso di potere per difetto di motivazione e per erroneità dei presupposti nonché per difetto di istruttoria.
Il provvedimento impugnato in principalità sarebbe del tutto carente in relazione alla qualificazione del fatto giustificativo quale evento imprevisto ed eccezionale e non sarebbe stato preceduto da un’attività istruttoria idonea ad accertare l’effettivo pericolo di crollo del fabbricato.
In contrasto con la sua natura, inoltre, detto provvedimento sarebbe destinato a regolare la situazione in modo stabile e duraturo.
IV) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per violazione del principio di proporzionalità nella comparazione degli interessi in gioco.
Vertendosi in materia nella quale la giurisdizione del giudice amministrativo è estesa al merito, il giudicante dovrebbe valutare la possibilità, asseritamente sussistente nella fattispecie, di tutelare la pubblica incolumità mediante misure meno lesive degli interessi del privato, concretamente volte alla conservazione dell’edificio anziché alla sua demolizione.
In punto risarcimento del danno, l’esponente precisa che esso dovrebbe comprendere i costi per la ricostruzione del fabbricato, per la rimozione delle macerie e il ripristino dell’area, il danno sofferto per l’indisponibilità del fabbricato e il valore dei beni mobili che si trovavano al suo interno (la ricorrente, in seguito, ha formalmente rinunciato a quest’ultima voce di danno).
Si è costituito in giudizio il Comune di Montaldo di Mondovì, eccependo, in via preliminare, l’irricevibilità del ricorso per tardività e l’insussistenza delle condizioni per dare luogo alla rimessione in termini della ricorrente.
Nel merito, la difesa comunale argomenta nel senso dell’infondatezza del gravame.
Si è anche costituita l’Avvocatura distrettuale dello Stato, in rappresentanza del Ministero dell’interno.
Con memorie depositate in prossimità della pubblica udienza, la difesa della ricorrente e del Comune hanno ulteriormente articolato le proprie argomentazioni.
Chiamato alla pubblica udienza del 9 aprile 2009, infine, il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

1) Oggetto della presenta impugnazione è l’ordinanza contingibile e urgente n. 5 del 27 maggio 2004, con cui il Sindaco di Montaldo di Mondovì, accertata la precaria stabilità del fabbricato rurale di proprietà della ricorrente e i conseguenti pericoli per la pubblica incolumità, ha ingiunto a una ditta terza di provvedere alla demolizione del fabbricato medesimo.
Nell’epigrafe e nelle conclusioni del ricorso si chiede, ove occorra, l’annullamento di altri atti adottati dagli organi deliberativi del Comune, peraltro rimasti privi di esecuzione e non costituenti presupposto del provvedimento impugnato in principalità.
Atteso che l’ordinanza contestata era stata integralmente eseguita prima della proposizione del gravame giurisdizionale amministrativo, l’interesse della ricorrente si concentra sul risarcimento dei danni cagionati dall’intervento demolitorio e individuati con riferimento ai costi per la ricostruzione del fabbricato, per la rimozione delle macerie e il ripristino dell’area e al pregiudizio derivante dall’indisponibilità del fabbricato stesso.
2) Prima di vagliare il merito del ricorso, occorre soffermarsi sull’eccezione di tardività concordemente proposta dalle parti resistenti, ad avviso delle quali l’attuale ricorrente avrebbe avuto piena conoscenza dei provvedimenti impugnati nell’immediatezza della loro adozione.
Premesso che l’ordinanza impugnata in principalità era stata adottata il 27 maggio 2004 e il ricorso giurisdizionale è stato notificato solamente in data 9 e 10 novembre 2006, ampiamente oltre il termine decadenziale di legge, la dimostrazione della fondatezza dell’eccezione di irricevibilità è fornita dalla stessa parte ricorrente la quale ha spontaneamente formulato, nell’atto introduttivo del giudizio, una richiesta di rimessione in termini ai fini dell’impugnazione che assume quale necessitato presupposto logico il riconoscimento della tardività del gravame.
Equivale a dire che la richiesta di rimessione in termini non avrebbe avuto senso qualora l’istante, contrariamente a quanto sostenuto nel prosieguo del giudizio, avesse avuto ragione di confidare nella tempestività del gravame.
Ulteriore e decisiva conferma in tal senso si riviene alla pagina 9 del ricorso introduttivo, ove si afferma che la mancata comunicazione dei provvedimenti impugnati aveva impedito alla destinataria di acquisirne immediata contezza e si precisa che la stessa ne è "venuta a conoscenza solo a seguito del giudizio promosso davanti al Tribunale di Mondovì".
Quest’ultima affermazione comprova che la piena conoscenza dell’ordinanza contingibile e urgente impugnata in principalità risale, al più tardi, al momento in cui detto provvedimento è stato prodotto dalla difesa comunale nel giudizio davanti al Tribunale di Mondovì, quindi in data 4 luglio 2005.
Per completezza, si precisa che l’adempimento processuale da ultimo indicato sarebbe risultato, in ogni caso, idoneo ex se a determinare la decorrenza del termine di impugnazione.
Se è vero, infatti, che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, il deposito in giudizio di un atto ne comporta la conoscenza in capo al solo difensore, va anche rilevato come il conferimento della procura alle liti, che comporta il potere di compiere e ricevere tutti gli atti del processo, fa sì che la conoscenza del difensore sia da considerarsi ad ogni effetto come conoscenza della parte (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 18 agosto 2008, n. 2394).
Tale affermazione non comporta alcuna lesione del principio di effettività della difesa, posto che la parte la quale si avvantaggia dell’attività processuale svolta dal proprio avvocato è anche tenuta a subire le conseguenze degli stati soggettivi rilevanti che sussistono in capo ad esso.
3) Deve essere esaminata, a questo punto, l’istanza di rimessione in termini proposta dalla parte ricorrente con riferimento a presunte difficoltà interpretative e oscillazioni giurisprudenziali che varrebbero a rendere scusabile l’errore in cui essa è incorsa in relazione alla tardiva notifica del ricorso.
Nella memoria difensiva depositata il 26 marzo 2009, l’istante precisa che il preteso diritto alla rimessione in termini va riconosciuto "in relazione all’obiettiva incertezza che nel 2005 si registrava ancora in tema di autorità deputata a conoscere delle domande di risarcimento dei danni derivanti dall’esecuzione di provvedimenti amministrativi illegittimi".
La prospettazione difensiva non è condivisibile, essendo indubbio che, nel sistema normativo conseguente alla legge 21 luglio 2000, n. 205, le questioni afferenti il risarcimento del danno configurantesi quale appendice fisiologica dell’attività provvedimentale della pubblica amministrazione appartenevano pacificamente alla competenza giurisdizionale del giudice amministrativo.
Ne consegue che la ricorrente, intenzionata nel 2005 a far valere la responsabilità della pubblica amministrazione da attività procedimentale illegittima, non poteva errare, anche avendo riguardo alle indicazioni fornite dalla Corte costituzionale con le sentenze n. 204 del 6 luglio 2004 e n. 281 del 28 luglio 2004, nell’individuazione del giudice munito di giurisdizione.
A conclusioni non dissimili si perviene ove si ritenga che l’interessata avesse inteso reagire, in origine, contro un mero comportamento materiale della pubblica amministrazione ed abbia appreso solo in seguito dell’esistenza del provvedimento lesivo, poiché la conoscenza dell’atto acquisita nel corso del giudizio davanti al giudice ordinario la onerava, in ogni caso, a dispiegare immediata impugnativa dinanzi al giudice amministrativo.
Non rileva, infine, il fatto, denunciato dalla ricorrente, che non fosse stato indicato nell’atto l’organo davanti al quale doveva essere proposta l’impugnativa giurisdizionale, poiché tale omissione può costituire presupposto per il riconoscimento dell’errore scusabile solo nel caso in cui sia apprezzabile una giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del soggetto leso dall’atto stesso.
Nel caso in esame, l’esclusione di una situazione obiettiva di incertezza comporta l’irrilevanza dell’omissione de qua in quanto, in caso contrario, la mancanza di un adempimento formale varrebbe quale indiscriminata esenzione dall’onere di ottemperare a prescrizioni vincolanti ex lege (Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2008, n. 5860).
4) Il tema affrontato sub 3) si allaccia, anche nelle prospettazioni della parte ricorrente, con quello della translatio iudicii.
Sostiene l’esponente che il presente giudizio costituisce prosecuzione o riassunzione di quello incardinato nel 2005 davanti al giudice ordinario e definito con pronuncia declinatoria della giurisdizione; essa precisa, altresì, che la continuità dei giudizi andrebbe riconosciuta nonostante il primo giudice non avesse adottato espresse statuizioni in merito alla riassunzione e alla conservazione degli effetti della domanda.
Nel caso in esame, però, l’applicazione del menzionato principio della translatio iudicii – affermato, con percorsi argomentativi differenti, sia dalla Corte costituzionale sia dalla Corte di cassazione – non può comportare gli effetti auspicati dalla parte ricorrente.
Infatti, la salvaguardia degli effetti sostanziali e processuali conseguenti alla proposizione della domanda davanti al giudice sfornito di giurisdizione non può costituire, de iure condito, un mezzo per aggirare i termini decadenziali previsti dalla legge per la tutela dei diritti e degli interessi legittimi nella sede propria, ossia davanti al giudice munito di giurisdizione (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2008, n. 1606).
Diversamente opinando, la proposizione della domanda risarcitoria davanti al giudice civile, anche laddove esso sia pacificamente sfornito di giurisdizione, costituirebbe strumento di agevole utilizzazione per eludere il rispetto dei termini decadenziali di impugnazione degli atti amministrativi illegittimi, nel caso in cui l’inerzia dell’interessato li abbia fatti spirare inutilmente.
5) Per tali ragioni, l’azione di annullamento esplicata dalla parte ricorrente è tardiva e il ricorso deve essere dichiarato irricevibile in parte qua.
Viene ora in considerazione la domanda di risarcimento del danno asseritamente cagionato dall’esecuzione del provvedimento impugnato e, in tale ambito, deve preliminarmente valutarsi se l’irricevibilità dell’azione di annullamento osti allo scrutinio delle censure di legittimità dedotte dalla parte ricorrente.
Si pone, in altre parole, la nota questione della sussistenza della cosiddetta pregiudiziale amministrativa, rispetto alla quale, nonostante le contrarie argomentazioni sviluppate dalla ricorrente, anche richiamandosi alle pronunce della Corte di cassazione contrarie all’affermazione del principio, non si ritiene di doversi discostare dai propri precedenti specifici (T.A.R Piemonte, sez. I, 13 novembre 2006, n. 4130) e dai principi affermati ancora del tutto recentemente dal Consiglio di Stato (sez. VI, 3 febbraio 2009, n. 578).
E’ appena il caso di rammentare, al riguardo, come il principio della pregiudiziale, fondato sull’impossibilità di accertare in via incidentale l’illegittimità dell’atto quale elemento costitutivo della responsabilità aquiliana della pubblica amministrazione, costituisca fondamentale presidio a tutela della certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, in connessione con il termine decadenziale prescritto per l’impugnazione dei provvedimenti amministrativi.
Le accennate esigenze di certezza, infatti, risulterebbero inevitabilmente compromesse laddove fosse consentito al privato, rimasto inerte di fronte ad un provvedimento a lui sfavorevole (nel senso di non averlo impugnato o di averlo impugnato tardivamente), di agire per il risarcimento del danno nel più ampio termine prescrizionale di cinque anni.
Né si può ritenere che l’applicazione del principio controverso comporti alcuna restrizione della tutela giurisdizionale: in primo luogo, perché il risarcimento del danno costituisce uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello demolitorio, per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione (cfr. Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204); inoltre, perché l’ordinamento conosce molteplici casi di contestazione di atti amministrativi davanti al giudice ordinario in cui, privilegiando l’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche, vengono previsti termini decadenziali la cui scadenza preclude l’esercizio dell’azione risarcitoria (così, ad esempio, in materia di sanzioni amministrative irrogate mediante ordinanze-ingiunzioni, di recesso del datore di lavoro ovvero, ancora, di delibere condominiali e societarie non impugnate), senza che sia stata posta in discussione la costituzionalità di dette preclusioni.
Va ancora precisato che l’affermazione del principio della pregiudiziale non comporta una preclusione di ordine processuale all’esame della domanda risarcitoria, ma ne determina l’esito negativo nel merito (Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2009 n. 578 e 19 giugno 2008, n. 3059).
La domanda di risarcimento del danno derivante da un provvedimento che, come nel caso in esame, è stato tardivamente impugnato è, quindi, ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la tardiva impugnazione consente all’atto fonte del danno di operare in modo precettivo, dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati, così impedendo che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’amministrazione in esecuzione dell’atto medesimo.
Per tali ragioni, deve essere respinta la domanda risarcitoria proposta dalla parte ricorrente.
6) In conclusione, il ricorso deve essere in parte dichiarato irricevibile, con riferimento all’azione di annullamento, e in parte respinto, con riferimento alla domanda di risarcimento dei danni.
7) La peculiarità delle questioni affrontate consente di compensare integralmente le spese di lite fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara in parte irricevibile e in parte lo respinge, come da motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 09/04/2009 con l'intervento dei Magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Richard Goso, Primo Referendario, Estensore
Alfonso Graziano, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/04/2009
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

Corte di Cassazione, SS.UU., ordinanza 17 aprile 2009 n. 9151

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI - ordinanza 17 aprile 2009 n. 9151 - Pres. ff. Vittoria, Rel. Goldoni - Immobiliare La Stazione s.r.l. (Avv. Bertolani) c. Comune di Castelnuovo di Sotto (Avv.ti Alb. Romano, Cugurra e Bassi).

PREMESSO IN FATTO

che la Immobiliare La Stazione srl ha proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione nella causa introdotta nei suoi confronti dal comune di Castelnuovo di Sotto, con ricorso al TAR per l'Emilia Romagna di Parma;

che la società premetteva che con atto notarile del 24.2.1997, tra le parti era stata stipulata una convenzione urbanistica attuati va di un programma integrato di intervento;

che, insorta controversia tra le parti, le stesse avevano transatto la lite con atto del 25.2.2002 alle condizioni ivi previste;

che successivamente era insorta altra controversia tra le parti, che, malgrado tentativi di bonaria composizione, aveva indotto il Comune ad adire il TAR, chiedendo l'accertamento dell'obbligo della società a realizzare un Centro culturale polivalente e la condanna della società medesima al pagamento del danno derivato dalla mancata esecuzione dell'opera, con richiesta di provvedimento cautelare contenente l'ordine di inizio della realizzazione dell'opera suddetta;

che la ricorrente sostiene che la giurisdizione spetti al Giudice ordinario, in quanto la controversia ha ad oggetto l'esecuzione non di un accordo integrativo o sostitutivo di provvedimento amministrativo (L. n. 241 del 1990, art. 11), ma un atto di transazione, venendo quindi in evidenza l'adempimento di obbligazioni di natura privatistica, e ciò in riferimento a tutte le domande del Comune; che il Comune sostiene, nel proposto controricorso, che i rapporti tra le parti resterebbero pur sempre regolati da una convenzione urbanistica, per cui la causa resterebbe attratta nella giurisdizione esclusiva prevista per tali controversie, non operando nella specie la L. n. 1034 del 1971, art. 5, comma 2, invocato dal ricorrente;

che entrambe le parti hanno presentato memoria;

che il P. G. ha rassegnato conclusioni scritte, instando per la declaratoria della giurisdizione del Giudice amministrativo.

CONSIDERATO IN DIRITTO

che:

la convenzione urbanistica diretta a disciplinare il rilascio di concessioni edilizie e la realizzazione di opere di urbanizzazione costituisce una convenzione di lottizzazione, rientrante tra gli accordi sostitutivi del provvedimento rispetto a cui la L. n. 241 del 1990, art. 11, comma 5, prevede la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo per le controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione di detti accordi.

La giurisdizione esclusiva non viene meno nell'ipotesi in cui, insorti alcuni contenziosi e concluso tra la parte privata ed il Comune un accordo transattivo con modifica della convenzione originaria, venga giudizialmente richiesta l'esecuzione di una determinata opera da parte dell'Ente comunale e la condanna della società al risarcimento del danno per la ritardata esecuzione dell'opera stessa. L'accordo transattivo e la successiva variante alla convenzione originaria sono infatti comunque collegati a detta convenzione, per cui si tratta di atti - con contenuto riconducibile alle problematiche relative agli oneri di urbanizzazione - endoprocedimentali all'interno di un procedimento amministrativo complesso, finalizzato a consentire al privato di edificare su terreni di sua proprietà e la controversia non attiene ad aspetti meramente patrimoniali del rapporto concessorio, involgendo invece valutazioni strettamente inerenti a detto rapporto nel momento funzionale (v. Cass. 20.11.2007, n. 24009).

Tali conclusioni sono sostenute da un ormai consolidato e condiviso, completamente e con assoluta convinzione, avviso che attinge alla radici stesse della tematica e si atteggia pertanto a principio generale nella subiecta materia (cfr. Cass. nn 19494, 18630 del 2008 e 2029 (ordza) dello stesso anno), che non può pertanto risultare scalfito da considerazioni di specie relativa alla domanda di risarcimento del danno, che non valgono a svilire la analisi intrinseca del rapporto, che mantiene la sua connotazione proprio in ragione dell'inevitabile collegamento alla convenzione originaria.

Il ricorso non può pertanto trovare accoglimento e va conseguentemente dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

la Corte dichiara la giurisdizione del Giudice amministrativo e condanna il ricorrente al pagamento delle spese, che liquida in 2.000,00 Euro, di cui 1.800,00 Euro per onorari, oltre agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 10 marzo 2009.

Depositata in Cancelleria il 17 aprile 2009.

 

 

Consiglio di Stato, IV, 31 marzo 2009, n. 1917

N.1917/2009 Reg. Dec.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso iscritto al NRG 4301/2004 proposto da NAPOLI Roberto, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Campagnola e Francesco Rossi ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Roma, via Lutezia 8;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, CESIS, SISDE, in persona del Presidente in carica e dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato presso la quale sono per legge domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, sez. I , n. 7078 del 2003.
Visto il ricorso in appello;
visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione appellata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla pubblica udienza del 13 gennaio 2009 la relazione del consigliere Armando Pozzi e uditi, per le parti, gli avvocati Antonio Campagnola e l’avvocato dello Stato Ferrante;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

L’odierno appellante in data 1 ottobre 1982 transitava dall’Arma dei Carabinieri, con il grado di Tenente, alle dipendenze del SISDE — Presidenza del Consiglio dei Ministri, con inquadramento nel relativo ruolo, svolgendo per oltre dieci anni attività di indagine all’interno di reparti operativi.
Con D.P.C.M. del 29 settembre 1993 veniva trasferito ad altra Amministrazione dello Stato, ex art. 6 lett. b) del D.P.C.M. n. 7 del 1980.
L’allontanamento, a detta dell’appellante, celava un intento sanzionatorio; esso veniva infatti richiesto con nota in data 19.7.1993, dal Direttore pro-tempore del SISDE, sulla scorta di una valutazione negativa sulle qualità professionali e morali del Napoli e non già sul presupposto di esigenze di servizio.
Solo in seguito alla presa visione degli atti dell’Amministrazione, volti a giustificare l’allontanamento del Napoli dal Servizio, questi ha impugnato il passaggio dal SISDE ad altra amministrazione al TAR del Lazio, che con sentenza n. 3261/1998 respingeva il ricorso dichiarandolo irricevibile per decorso del termine decadenziale. Tale pronuncia veniva confermata dal Consiglio di Stato con decisione n. 2742/2000.
Successivamente, il Napoli adiva il Tribunale del Lavoro onde ottenere il risarcimento dei danni morali, alla vita di relazione, biologici, alla professionalità, sofferti in conseguenza dell’ingiustificato trasferimento.
Il giudice del lavoro rigettava la domanda ritenendo il proprio difetto di giurisdizione, stante l’accadimento dei fatti in data anteriore al 30 giugno 1998, limite temporale fissato ex D.lgs. n. 80/1998 per il passaggio delle controversie in materia di pubblico impiego dal giudice amministrativo al giudice ordinario.
A seguito della sentenza del Giudice del Lavoro l’odierno appellante invocava la medesima tutela risarcitoria dinanzi al TAR del Lazio, il quale, tuttavia, con la sentenza qui appellata, ha dichiarato inammissibile il ricorso, sul presupposto dell’inoppugnabilità del provvedimento risolutivo del rapporto alle dipendenze del SISDE e della non proponibilità della domanda risarcitoria in via autonoma.
Il Napoli impugna la sentenza n. 7078/2003 del TAR del Lazio, per i seguenti motivi, peraltro non affidati alle formule tipiche del processo amministrativo.
A) Illegittimamente il TAR ha fatto applicazione dell’istituto della pregiudiziale amministrativa sulla base dell’erroneo presupposto che si controvertesse su un interesse legittimo, laddove la controversia si riferiva bensì ad una posizione di diritto soggettivo nell’ambito della gestione del rapporto di lavoro alle dipendenze del SISDE; ossia, il diritto all’ufficio che si sostanzia nella pretesa a non essere arbitrariamente rimosso dal proprio incarico se non nei casi espressamente previsti dalla legge; nonché il diritto alla funzione, consistente nel diritto all’esercizio delle mansioni connesse alla propria qualifica, senza svilimento della professionalità acquisita.
Il Napoli avrebbe subìto un’ingiusta prevaricazione di tali diritti, in seguito alla richiesta di allontanamento fondata sull’asserito difetto di qualità morali e professionali, smentito peraltro dagli encomiabili precedenti di carriera e senza che siffatta negativa valutazione sia stata preceduta da elementi di istruzione.
Al contrario, come risulta dalla documentazione prodotta nel giudizio di primo grado, l’Amministrazione ha tentato artatamente di giustificare il trasferimento dell’appellante come conseguenza delle indagini relative alla professionalità ed affidabilità degli appartenenti ai Servizi, disposte dal Presidente del Consiglio dei Ministri in risposta alla situazione emergenziale creatasi in seguito agli episodi delle bombe di Milano, Roma e Firenze.
Tuttavia, il Napoli è stato rimosso dall’ufficio ben prima dell’espletamento delle predette indagini che, peraltro, si sono concluse con una valutazione senz’altro positiva della professionalità del ricorrente, giudicato meritevole di far parte dell’organismo di sicurezza.
E’ pur vero che l’Amministrazione ha tentato di rimediare alle accennate incongruenze, anche attraverso la istituzione di una Commissione di inchiesta da parte del Ministero degli Interni, con il compito di far luce sui criteri utilizzati al fine di procedere all’allontanamento del personale del SISDE, ma i lavori della predetta commissione hanno accresciuto i profili di incongruità e contraddittorietà, avendo fatto riferimento ad un inesistente rapporto informativo in data 30.6.1993.
Dalla natura di diritto soggettivo delle posizioni dedotte in giudizio, discenderebbe l’erroneità in punto di diritto della motivazione della sentenza, la quale, sul presupposto della riconducibilità dell’illecito della P.A. nella giurisdizione amministrativa, ha ritenuto applicabili le regole che sono peculiari di tale giurisdizione, cioè la necessaria impugnazione del provvedimento arrecante il danno nei termini decadenziali.
Da una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 7 della legge n. 205/2000 discenderebbe, invece, che l’esperibilità dell’azione risarcitoria, ancorché siano decorsi i termini decadenziali e nonostante l’intervenuta inoppugnabilità del provvedimento, lungi dal determinare una situazione di incertezza, rappresenta al contrario l’unico strumento di adeguato e giusto contemperamento dell’interesse pubblico all’intangibilità dell’agire amministrativo con l’interesse del privato a non subire ingiusti sacrifici della propria sfera giuridica.
Ciò, del resto, risulterebbe confermato dalla prevalente giurisprudenza di legittimità, secondo cui resta avvalorata una connotazione della tutela risarcitoria invocabile al giudice a prescindere dall’annullamento - quale misura minore rispetto alla rimozione dell’atto - che è ben più impegnativa per l’amministrazione che non la tutela riparatoria, attesa la diversità di presupposti, e quindi la reciproca non interferenza, tra le vicende risarcitoria e demolitoria.
B) Ulteriore vizio della sentenza sarebbe costituito dall’errata premessa secondo cui il provvedimento amministrativo non impugnato nei termini, divenuto pertanto inoppugnabile, debba considerarsi anche legittimo a tutti gli effetti, con la conseguenza che, anche a fronte della lesione subita dal destinatario del provvedimento medesimo, sia da ritenersi preclusa l‘esperibilità dell’azione risarcitoria.
Secondo tale errata concezione, dunque, la tutela reintegratoria per danni derivanti da provvedimenti adottati dalla P.A. non può essere fatta valere se non in via consequenziale rispetto alla tutela propria del giudizio di legittimità, posto che l’illegittimo esercizio della funzione inciderebbe su una situazione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo da far valere nel termine perentorio di sessanta giorni, decorso il quale il provvedimento tacciato di illegittimità ma non eliminato, divenuto per ciò stesso intangibile, non può che essere considerato legittimo ed inidoneo a fondare qualsivoglia pretesa risarcitoria.
Tale parallelismo tra atto amministrativo inoppugnabile ed atto legittimo secondo il ricorrente non troverebbe fondamento giuridico alcuno, poiché mentre l’inoppugnabilità rileva unicamente sul piano processuale, al contrario, il concetto di legittimità attiene al piano sostanziale. Quindi, se da un lato l’illegittimo esercizio della funzione è suscettibile di recar danno ad una situazione di interesse legittimo, determinando la titolarità di azioni ordinarie di legittimità; dall’altro lato, ben può ravvisarsi un pregiudizio a situazioni qualificabili in termini di diritto soggettivo distinte e non consequenziali all’interesse legittimo, configurandosi così una autonoma e specifica azione risarcitoria.
L’appellante aggiunge un ulteriore rilievo in ordine alla sentenza impugnata.
Condizionare il diritto al risarcimento del danno ingiusto arrecato al ricorrente dall’attività provvedimentale posta in essere dall’Amministrazione, che ha inciso sul diritto soggettivo perfetto del Napoli a non vedere compromessa e svilita la propria professionalità e la propria reputazione, al previo e non più consentito annullamento dell’atto di allontanamento, equivale a negare tutela giurisdizionale al ricorrente con conseguente violazione degli artt. 2, 24 e 111 della Costituzione.
Si è costituita la Presidenza del Consiglio dei Ministri che, con memoria, deduce l'infondatezza del gravame in fatto e diritto.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 13 gennaio 2009.

D I R I T T O

1 - Come già esposto in fatto, con la sentenza appellata il TAR Lazio ha dichiarato inammissibile la domanda di risarcimento del danno causato, a detta dell’appellante, alla propria sfera professionale, all’immagine nella vita di relazione ed alla sfera biologica, dal provvedimento del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del direttore del SISDE del 29.10.1993, di trasferimento ad altra amministrazione dello Stato per esigenze di servizio. Ciò, in quanto l’azione risarcitoria introduceva un sindacato giurisdizionale che investiva la legittimità della determinazione estintiva del rapporto di impiego alle dipendenze del medesimo Servizio Informazioni; sindacato che, in quanto comportava l’accertamento della legittimità dell’atto, era inammissibile poiché quell’ accertamento ormai precluso dopo che il TAR, prima ed il Consiglio di Stato, poi, rispettivamente con sentenze nn. 3261/1998 e 2742/2000 avevano dichiarato irricevibile il ricorso impugnatorio avverso l’atto di trasferimento ad altra amministrazione assunto in data 29.10.1993, divenuto perciò inoppugnabile.
2- L’appello è infondato nel merito.
Il punto prioritario di diritto portato all’esame del Collegio consiste nel valutare la correttezza della sentenza, laddove essa ha fatto uso dell’istituto della pregiudizialità amministrativa.
Il Collegio non ritiene infatti, di doversi discostare dal principio della sussistenza della c.d. pregiudiziale amministrativa, affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. plen. n. 12/2007) e dai propri recenti precedenti specifici (Cons. Stato, VI, 3 febbraio 2009. n. 587; 19 giugno 2008 n. 3059) con i quali questo Consiglio in relazione alle contrarie pronunce della Cassazione (Cass., sez. un., 13 giugno 2006 n. 13659 e n. 13660), ha già rilevato che l’applicazione del principio della pregiudiziale non comporta una preclusione di ordine processuale all’esame nel merito della domanda risarcitoria, ma determina un esito negativo nel merito dell’azione di risarcimento.
Ne consegue che la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato (o tardivamente impugnato, come nel caso di specie) è ammissibile, ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno consente a tale atto di operare in modo precettivo dettando la regola del caso concreto, autorizzando la produzione dei relativi effetti ed imponendone l’osservanza ai consociati ed impedisce così che il danno possa essere considerato ingiusto o illecita la condotta tenuta dall’Amministrazione in esecuzione dell’atto inoppugnato.
Il principio della pregiudiziale non si fonda, quindi, sull’impossibilità per il giudice amministrativo di esercitare il potere di disapplicazione, ma sull’impossibilità per qualunque giudice di accertare in via incidentale e senza efficacia di giudicato l’illegittimità dell’atto, quale elemento costitutivo della fattispecie della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; in sostanza, ove l’accertamento in via principale sia precluso nel giudizio risarcitorio in quanto l’interessato non sperimenta, o non può sperimentare (a seguito di giudicato, decadenza, ecc.), i rimedi specifici previsti dalla legge per contestare la conformità a legge della situazione medesima, la domanda risarcitoria deve essere respinta nel merito perché il fatto produttivo del danno non è suscettibile di essere qualificato illecito (cfr., Cass. civ., II, 27 marzo 2003 n. 4538).
La pregiudiziale amministrativa è, quindi, strettamente connessa al principio della certezza della situazioni giuridiche di diritto pubblico, al cui presidio è posto il breve termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti amministrativi.
Non appare condivisibile la tesi contraria, secondo cui il termine decadenziale non rileva ai fini del risarcimento del danno, trattandosi di un termine previsto per garantire in breve tempo la certezza dell’intangibilità alla fattispecie provvedimentale, mentre la regolazione degli interessi in gioco non verrebbe posta in discussione da un’azione solo risarcitoria, nella quale la verifica della legittimità dell’atto è operata incidentalmente.
Infatti, del complessivo assetto degli interessi regolato da un atto non impugnato fa parte anche la componente economica, su cui influisce il risarcimento del danno ed, inoltre, in presenza di una decisione del giudice di accertamento dell’illegittimità di un provvedimento ai soli fini dell’esame di una domanda risarcitoria, l’obbligo di conformazione al giudicato dovrebbe implicare l’annullamento dell’atto ritenuto illegittimo, con conseguente elusione del termine decadenziale.
Rispetto alle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico, cui il termine breve di impugnazione è funzionale, risulta di difficile compatibilità una fattispecie in cui il privato dopo essere rimasto silente (nel senso di non avere impugnato l’atto) dopo l’emanazione di un provvedimento amministrativo a lui sfavorevole agisca in via giurisdizionale nel più ampio termine prescrizionale di cinque anni, chiedendo il risarcimento del danno.
All’obiezione che si tratta della stessa situazione prevista dall’art. 2043 c.c. nei rapporti interprivatistici, si può replicare, evidenziando che anche in relazione all’esercizio del potere nei rapporti di diritto privato e all’impugnazione davanti al G.O. di atti amministrativi, in molti casi viene privilegiata tale esigenza di certezza con la previsione di termini decadenziali entro cui contestare la conformità a diritto di determinate situazioni giuridiche, la cui scadenza preclude anche l’azione risarcitoria: non è consentito domandare il risarcimento del danno per essere stati assoggettati illegittimamente a sanzione amministrativa mediante ordinanza-ingiunzione non impugnata ai sensi della l. 689/81; il lavoratore licenziato non può scegliere di optare per il risarcimento del danno, senza impugnare il recesso secondo le prescrizioni della l. 604/66; non può essere chiesto il risarcimento del danno in assenza di impugnativa di delibere condominiali o societarie, che hanno costituito la fonte del danno (per le seconde v. l’art. 2377, comma 6, c.c.).
Del resto, l’art. 7, terzo comma, della L. Tar prevede che "Il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali.
Il comma 5 dell’art. 35 del D. Lgs. n. 80/98 stabilisce che "Sono abrogati l'articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all'annullamento di atti amministrativi".
In entrambe le disposizioni il legislatore, pur non affrontando direttamente la questione, ha qualificato le questioni risarcitorie collegate ad un provvedimento illegittimo, come questioni "consequenziali" rispetto all'annullamento di quest'ultimo, riconoscendo implicitamente che il risarcimento presuppone non un semplice accertamento incidentale dell’atto, ma il suo annullamento.
La disposizione implica, cioè, che, come si è rilevato, l’elemento oggettivo della fattispecie dell’illecito non sia l’atto amministrativo illegittimo, ma l’atto amministrativo annullato.
Va, infine, rilevato che l’applicazione del principio della c.d. pregiudiziale amministrativa non comporta alcuna restrizione della tutela giurisdizionale.
Dalle pronunce della Corte Costituzionale emerge che il risarcimento del danno è uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione (Corte Cost. n. 204/2004; n. 191/2006).
Il provvedimento amministrativo lesivo di un interesse sostanziale può essere aggredito in via impugnatoria, per la sua demolizione, e "conseguenzialmente" in via risarcitoria, per i suoi effetti lesivi, ponendosi, nell’ uno e nell’altro caso, la questione della sua legittimità; nelle citate sentenze del giudice costituzionale, non vi è traccia di alcun sospetto di illegittimità costituzionale di siffatto disegno ed, anzi, sembra agevole inferirne il contrario (v. Cons. Stato, Ad. plen., n. 12/2007). Peraltro, in quei casi richiamati in precedenza in cui la contestazione dell’esercizio di poteri privatistici è assoggettata a termini decadenziali, il giudice ordinario mai si è posto il problema della costituzionalità della preclusione anche dell’azione risarcitoria in ipotesi di assenza di contestazioni nei termini di decadenza.
In conformità con l’orientamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, deve, quindi, ritenersi che la mancata tempestiva impugnazione di un provvedimento amministrativo impedisca di considerare illecita la condotta della p.a. e di conseguire il risarcimento del danno derivante da quel medesimo atto.
Facendo applicazione di tale principio al caso di specie, deve quindi essere respinta (nel merito) la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente di primo grado.
3- A non diverse conclusioni si perviene anche ove si voglia prescindere dalla pregiudiziale amministrativa, posto che l’ azione risarcitoria appare in concreto infondata.
Ed, invero, è da escludere che situazione giuridica scaturita dal provvedimento amministrativo contestato possa qualificarsi non conforme a legge e fondare il diritto al risarcimento del danno ai sensi dell’articolo 2043.
L’indagine sulla sussistenza del primo in ordine logico-giuridico degli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’articolo 2043 cod.civ., vale a dire la valutazione della legittimità dell’atto amministrativo, conduce a risultato palesemente negativo.
Al riguardo, in disparte il rilievo che l’attuale appellante non ha riproposto in questa sede le specifiche censure formulate in primo grado contro tale provvedimento, per cui di esse sarebbe precluso ogni esame, è decisiva la considerazione che il contestato trasferimento si sottrae alle doglianze dedotte dall’odierno appellante ed originario ricorrente.
Com’è noto, la disciplina dell'attività degli apparati preposti alla sicurezza dello Stato deve conformarsi innanzitutto al principio fondamentale ed irrinunciabile della riservatezza, desumibile dall'intero impianto della normativa contenuta nella legge n. 801 del 1977 e che è alla base della stessa costituzione del Comitato parlamentare di controllo, al quale soltanto il Presidente del Consiglio dei ministri e il Comitato interministeriale per le informazioni la sicurezza sono tenuti, ai sensi dell'articolo 11 della legge citata, a fornire informazioni, per altro limitatamente alle linee essenziali delle strutture e dell'attività svolta. Ora, proprio ai fini di consentire una piena assunzione di responsabilità per l'attività svolta dagli apparati preposti alla sicurezza dello Stato da parte del livello dirigenziale e del livello politico (Presidenza del Consiglio dei ministri, Comitato interministeriale, Comitato parlamentare di controllo), indispensabile contrappeso del principio di riservatezza proprio ai fini della salvaguardia dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità dell'Amministrazione e in conformità di apposita direttiva emanata dal Presidente del Consiglio dei ministri in data 30 luglio 1985, in attuazione dell'articolo 1 della citata legge n. 801 del 1977, la normativa regolamentare che disciplina il rapporto di lavoro del personale degli organismi informativi deve essere interpretata ed applicata in coerenza con la natura essenzialmente fiduciaria e precaria dello stesso rapporto, suscettibile di essere interrotto unilateralmente da ciascuna delle parti, rispettivamente a domanda o ad iniziativa d'ufficio, anche al fine di agevolare gli opportuni avvicendamenti. In questa ottica si giustifica il comma 2 dell'articolo 6 del regolamento adottato con D.P.C.M. n. 7 del 1980, applicabile anche ai trasferimenti del personale assunto direttamente in forza del richiamo operato dal successivo articolo 9, secondo cui il rientro nelle Amministrazioni di provenienza e il trasferimento ad altra Amministrazione dello Stato del personale degli organismi informativi possono essere disposti d'ufficio per esigenze di servizio con provvedimento ampiamente discrezionale, specificando soltanto che il provvedimento stesso è stato adottato a questo titolo.
4- In conclusione, l’appello va respinto. Le spese del grado possono essere compensate sussistendo giusti motivi

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso in appello indicato in epigrafe, lo respinge.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 13 gennaio 2009, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. IV), riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei magistrati:
Costantino SALVATORE - Presidente f.f.
Luigi MARUOTTI - Consigliere
Armando POZZI - Consigliere, est.
Anna LEONI - Consigliere
Bruno MOLLICA - Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE F.F.
Armando Pozzi Costantino Salvatore
Depositata in Segreteria il 31/3/2009.

T.A.R. Lombardia, II, 29 dicembre 2008, n. 6188

sentenza
29 dicembre 2008
n. 6188

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
Sezione 2^

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi nn. 111 e 918 del 2008 proposti
[ricorso n. 111/08]
da
Guidi Franco e Nespor Stefano
rappresentati e difesi dagli avv.ti Ada Lucia De Cesaris e Claudia Galdenzi, elettivamente domiciliati presso la prima in Milano, via Fogazzaro 1

contro

Comune di Milano
in persona del Sindaco pro tempore Letizia Brichetto Arnaboldi Moratti, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Armando Tempesta, Antonello Mandarano, Anna Maria Moramarco, Alessandra Montagnani Amendolea, con domicilio eletto presso i medesimi in Milano, via della Guastalla 8, negli uffici dell’Avvocatura comunale

nei confronti di

Nuovi Progetti Immobiliari s.r.l.
con sede in Milano, in persona dell’A.U. signor Virgilio Braga, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Mangialardi, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Milano, via dei Bossi 4

per l’annullamento

a) del titolo abilitativo formatosi col decorso del termine di legge sulla d.i.a. presentata il 12.10.2006 (pratica n. 8371/2006) per la realizzazione di un intervento edilizio in via privata Lecce n. 6;
b) del parere espresso il 4 (recte, 24) settembre 2007 dallo Sportello Unico per l’edilizia del Comune, che ha reso efficace la d.i.a. indicata sub a);
[ricorso n. 918/08]
da
Nespor Stefano
rappresentato e difeso dagli avv.ti Ada Lucia De Cesaris ed Ercole Romano, elettivamente domiciliato presso la prima in Milano, via Fogazzaro 1

contro

Comune di Milano
rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Armando Tempesta e Antonello Mandarano, elettivamente domiciliato come sopra
nei confronti di
Nuovi Progetti Immobiliari s.r.l.
non costituita in giudizio

per l'annullamento

a) della comunicazione dirigenziale 8 gennaio 2008 (p.g. 131266/2008; pratica n. 8371/2006), ricevuta il 19.2.08, proveniente dallo Sportello unico per l’edilizia, Servizio interventi edilizi maggiori, Ufficio trattazioni gruppo 3);
b) del titolo abilitativo formatosi col decorso del termine di legge sulla d.i.a. presentata il 12.10.2006 (pratica n. 8371/2006) per la realizzazione di un intervento edilizio in via privata Lecce n. 6;
c) del parere espresso il 4 (recte, 24) settembre 2007 dallo Sportello Unico per l’edilizia del Comune, che ha reso efficace la d.i.a. indicata sub a);
d) del Regolamento edilizio del Comune di Milano e delle norme tecniche di attuazione del PRG vigente.
Visto il ricorso n. 111/08, notificato il 18 dicembre 2007 e l’8 gennaio 2008, depositato il 15 gennaio 2008;
Visto il ricorso n. 918/08, notificato il 18/21 e depositato il 24 aprile 2008;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e la memoria di costituzione della Società controinteressata sul ricorso n. 111/08;
Viste le memorie delle parti;
Visti atti e documenti di causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 18 dicembre 2008, relatore il dott. Carmine Spadavecchia, l’avv. De Cesaris, l’avv. Anna Maria Moramarco (per delega dell’avv. Mandarano) e l’avv. Mangialardi;
Considerato quanto segue in

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti sono, l’uno (signor Franco Guidi) comproprietario dell’immobile ubicato in via Lecce 4, l’altro (signor Stefano Nespor) proprietario di una unità immobiliare sita al quarto ed ultimo piano del condominio di via Lecce 5.
La via Lecce è una via privata a fondo cieco, che per ciascuna mezzeria è di comune proprietà dei frontisti per tutta la lunghezza delle rispettive fronti.
Di fronte allo stabile di via Lecce 5, e a fianco dell’immobile di via Lecce 4, vi è un’area di mq 204,62, appartenente alla Società controinteressata, sulla quale sorgeva un magazzino/laboratorio artigianale avente altezza di ml. 4,50 circa.
Detta area - sita in zona a destinazione B1, funzione R/I, con indice di fabbricazione (If) di 3mc/mq (ex art. 19, 2.2 n.t.a.) - è oggetto dell’intervento edilizio in contestazione.
Secondo la denuncia di inizio attività (d.i.a.) presentata il 12.1.2006, l’intervento consiste in una ristrutturazione edilizia unitamente ad una nuova costruzione; esso è volto a trasformare la struttura presesistente (ex magazzino/laboratorio, alto ml. 4,50) in sette box, con ampi spazi chiusi sovrastanti i volumi destinati a parcheggio, e a realizzare al di sopra di tale struttura due nuovi piani, ciascuno avente altezza di ml. 4,85, dotato di ampi spazi con soppalchi attrezzati e finestrati, e un sottotetto senza permanenza di persone con altezza media interna di ml. 2,35.
In sede di istruttoria tecnica lo Sportello unico per l’edilizia ha rilasciato il 24 settembre 2007 un parere favorevole che: qualifica l’intervento come di ristrutturazione e ampliamento; precisa che il progetto, inerente un edificio artigianale, prevede la traslazione e il cambio di destinazione d’uso (da artigianale a residenziale) della Slp esistente al piano terreno (mq 195,20) con un modesto ampliamento di Slp (mq 1,73), per una Slp complessiva di mq 196,93; ritiene “non pertinente” la verifica della necessità di una pianificazione attuativa; classifica l’accessibilità dell’area come “sufficiente”; conclude che “l’intervento rientra nella volumetria ammissibile con uno sfruttamento dell’area pari a 2,887 mc/mq calcolato su una superficie fondiaria di mq 204,62”.
2. Con il primo dei ricorsi in epigrafe (n. 111/08) i ricorrenti hanno impugnato il titolo abilitativo formatosi sulla d.i.a. ed il parere tecnico 24 settembre 2007 dello Sportello unico edilizia.
Con atto in data 27.9.07 il signor Nespor ha diffidato il Comune a verificare la conformità del progetto alle prescrizioni di legge e di regolamento. Con nota 20.11.2007 ha segnalato illegittimità dell’intervento edilizio, invitando il Comune a interdire l’avvio o la prosecuzione dei lavori. Con nota 8 gennaio 2008 il dirigente del Servizio lo ha informato che l’esame della pratica edilizia era stato favorevolmente concluso sulla scorta di quanto rappresentato sugli elaborati grafici asseverati dal progettista.
Col secondo dei ricorsi in epigrafe (ricorso n. 918/08) il sig. Nespor ha impugnato, unitamente agli atti investiti dal primo ricorso, la menzionata nota dirigenziale 8 gennaio 2008, il Regolamento edilizio e le n.t.a. del PRG.
3. Il Comune e la Società controinteressata, costituiti in giudizio, hanno controdedotto.
La domanda cautelare presentata col primo ricorso, motivatamente accolta dalla Sezione (ord.za 30.11.08 n. 167), è stata respinta dal giudice di appello (Cons. Stato IV, 15.4.08 n. 2065), che, valutati i contrapposti interessi, ha considerato “prevalente quello della società appellante”.
4. I ricorrenti premettono che il calcolo della volumetria è stato effettuato in base all’art. 11 del Regolamento edilizio, il quale fa riferimento alla volumetria virtuale risultante dal prodotto della superficie per un’altezza virtuale dell’interpiano di ml 3,00, indipendentemente dalla sua altezza effettiva.
Essi rilevano che, tenendo conto delle altezze reali, e non virtuali, lo sfruttamento effettivo dell’area (di 204,62 mq) è di mc 2.307, il che corrisponde a 11,27 mc/mq, ben superiori all’indice (3 mc/mq) previsto dall’art. 19 n.t.a. per le zone B1.
Rilevano altresì che l’altezza dello stabile in progetto è di oltre 18 ml, mentre lo stabile di fronte è alto circa 11 metri, e lo stabile adiacente (proprietà Guidi) è altro circa 8,5 metri.
Su tali premesse formulano i seguenti motivi di impugnazione, comuni ai due ricorsi:
- violazione del Regolamento edilizio (art. 11) e delle n.t.a. del p.r.g. (art. 19, par. 2.2, e art. 17, par. 1.2): il criterio virtuale previsto dall’art. 11 R.E., finalizzato a valutare la capacità insediativa dell’intervento edilizio, non può essere utilizzato per calcolare l’indice di fabbricabilità indicato dalle norme tecniche di attuazione del piano regolatore (nella specie, 3 mc/mq), che identifica il reale volume costruibile sulla c.d. area di pertinenza, in base ad una valutazione non del peso insediativo, ma del sostenibile assetto ed uso del territorio sotto il profilo urbanistico e morfologico; detto indice (3 mc/mq) corrisponde del resto a quello previsto da una norma primaria tuttora vigente (art. 41-quinquies, sesto comma, legge n. 1150 del 1942), che - assumono i ricorrenti - fa riferimento ai volumi reali realizzabili su aree di pertinenza, ed è superabile solo con apposito piano particolareggiato o lottizzazione convenzionata estesi all’intera zona; l’art. 17, par. 1.2 n.t.a., peraltro, esclude per le zone B1 particolari modificazioni dell’attuale stato di fatto [primo motivo (ric. 111/08) e quarto motivo (ric. 918/08)];
- violazione del decreto ministeriale n. 1444/1968 (art. 8) e delle n.t.a. del p.r.g. (art. 17, par. 1.2, e art. 19, par. 2.2): l’altezza dell’edificio (oltre 18 mt) contrasta con l’art. 8 d.m. 1444/1968 (reso inderogabile dall’art. 41-quinquies, commi ottavo e nono, legge n. 1150/1942), il quale dispone che nelle zone B l’altezza massima dei nuovi edifici non può superare l’altezza degli edifici preesistenti e circostanti, nonché con l’art. 17 n.t.a., che per le zone B1 intende salvaguardare l’attuale stato di fatto, escludendo modificazioni sostanziali [secondo motivo (ric. 111/08) e sesto motivo (ric. 918/08)];
- sviamento e carenza di istruttoria: la Società controinteressata non ha dimostrato di avere acquisito anche la quota indivisa di proprietà della mezzeria della strada privata, il che pone, in ordine all’accessibilità dell’edificio e dei box, problemi che il Comune avrebbe dovuto, nell’istruttoria della pratica edilizia, approfondire [terzo motivo (ric. 111/08) e secondo motivo (ric. 918/08)];
- in subordine, violazione dell’art. 41-quinquies, comma sesto, della legge n. 1150/1942: calcolando l’indice di fabbricabilità ex art. 19 n.t.a. in modo virtuale, il Comune ha violato la norma primaria (art. 41-quinquies cit.) che consente il superamento dell’indice di 3 mc/mq solo previa approvazione di piano attuativo (ovvero, secondo la giurisprudenza, in caso di area già urbanizzata): infatti, in mancanza di piano particolareggiato, ed essendo la volumetria in progetto vicina a 12 mc/mq, il Comune avrebbe dovuto verificare in concreto l’urbanizzazione esistente e la sua idoneità a sopportare il nuovo intervento; sarebbe errata, inoltre, la valutazione di accessibilità dell’area, posto che la strada privata esistente, a fondo cieco e transitabile da un solo veicolo per volta, è insufficiente a fronte del traffico indotto dal nuovo insediamento; lo stesso art. 19 n.t.a., ove ammettesse il calcolo virtuale della volumetria, sarebbe illegittimo perché, consentendo di edificare con concessione edilizia semplice, senza piano particolareggiato e senza preesistente urbanizzazione, finirebbe per aggirare i limiti reali posti dalla norma primaria, superando altresì il limite massimo di densità fondiaria (7 mc/mq) posto dal decreto ministeriale n. 1444 del 1968 [quarto motivo (ric. 111/08), settimo e ottavo motivo (ric. 918/08)].
5. Il ricorso n. 918/08 investe anche la nota dirigenziale 8 gennaio 2008 (che risponde alla diffida dell’interessato), imputando al Comune difetto di istruttoria e di motivazione: a) per avere valutato la d.i.a. sulla base di un riscontro meramente cartolare, senza sopralluogo, senza verifica delle dichiarazioni inerenti allo stato dei luoghi, senza un accertamento concreto sullo stato di urbanizzazione della zona (primo motivo); b) per avere omesso di valutare osservazioni formulate dall’interessato con la propria diffida (terzo motivo).
Il ricorso denuncia anche l’illegittimità dell’art. 11 del Regolamento edilizio a fronte dell’art. 41-quinquies, comma sesto, legge n. 1150/1942, chiedendone la disapplicazione (quarto motivo). Contesta comunque l’applicabilità del calcolo virtuale nel caso in esame, in cui ogni piano risulta composto da due volumi ben distinti (volume del piano e volume sovrastante i soppalchi, ciascuno con autonoma finestrazione), sicché verrebbe meno il presupposto (l’unitarietà del volume interno ai singoli piani) di siffatta modalità di calcolo (quinto motivo).
6. Il Comune, costituito in entrambi i giudizi, ha controdedotto.
La controinteressata - costituita solo sul primo ricorso - ha controdedotto anch’essa nel merito, eccependo in via preliminare l’inammissibilità del ricorso sul rilievo che, risolvendosi la denuncia di inizio attività (d.i.a.) in un atto privato, che non varrebbe né come provvedimento amministrativo, né come atto abilitativo, l’unico rimedio esperibile da parte del soggetto che si ritenga leso da una d.i.a. nei cui riguardi l’Amministrazione non abbia esercitato alcuna potestà repressiva consisterebbe nel rivolgere formale istanza all’Amministrazione stessa e nell’impugnare l’eventuale silenzio-rifiuto formatosi su detta istanza.
7. Ciò premesso, il Collegio osserva quanto segue.
I ricorsi, avendo lo stesso oggetto, possono essere riuniti e decisi con un’unica sentenza.
Per quanto concerne l’eccezione pregiudiziale sollevata dalla controinteressata, il Collegio non ritiene di soffermarsi sugli indirizzi giurisprudenziali concernenti i mezzi di tutela del terzo leso dalla denuncia di inizio attività (d.i.a.) - indirizzi tra i quali sembra in via di consolidamento quello favorevole alla diretta impugnabilità della d.i.a. (Cons. Stato VI 5.4.07 n. 1550, IV 29.7.08 n. 3742) - dal momento che nel caso in esame i ricorsi investono anche due atti emanati dallo Sportello unico edilizia: il parere tecnico 4 settembre 2007 (con cui il Comune ha verificato la legittimità della d.i.a.) e la nota 8 gennaio 2008 (con cui ha ribadito la legittimità della d.i.a. in risposta alla diffida formulata da uno dei ricorrenti).
Ciò rende ammissibili i ricorsi, dal momento che, quali che siano lo stato del dibattito sulla questione relativa all’impugnabilità della d.i.a. e gli orientamenti giurisprudenziali sul tema, l’impugnazione di atti amministrativi emessi nell’esercizio del potere di controllo dell’attività edilizia consente comunque un sindacato ad ampio spettro sulla legittimità dell’intervento edilizio avviato con la denuncia di inizio attività, che il Comune non ha ritenuto di interdire, né di reprimere.
8. Nel merito, il ricorso è fondato.
La volumetria edificabile è un dato che ha a che fare non solo col peso insediativo (cioè con il carico urbanistico indotto da un nuovo insediamento), ma anche con la morfologia del territorio, e con l’ingombro fisico ritenuto compatibile con la fisionomia e l’assetto di una determinata zona.
Se è vero che il calcolo della volumetria può essere orientato da criteri regolamentari volti a stabilire quali spazi non siano computabili (spazi accessori non abitabili, volumi tecnici, vani di servizio, ecc.), il volume virtuale non può essere sganciato da quello fisico fino al punto da alterare sensibilmente il dato reale.
Ove le singole Amministrazioni fossero libere di fissare per il computo del volume criteri del tutto avulsi da una base reale, la norma primaria (art. 41-quinquies, sesto comma, legge n. 1150 del 1942), e il decreto ministeriale applicativo (art. 7 d.m. 2 aprile 1968 n. 1444), che pongono limiti di densità edilizia valevoli su tutto il territorio nazionale senza stabilire criteri uniformi per il calcolo della volumetria, verrebbero diversamente applicati e sostanzialmente vanificati.
Ora, l’art. 41-quinquies della legge 17 agosto 1942 n. 1150 (aggiunto dall’art. 17 legge 6 agosto 1967 n. 765) dispone che nei comuni dotati di piano regolatore generale o di programma di fabbricazione, nelle zone in cui siano consentite costruzioni per volumi superiori a tre metri cubi per metro quadrato di area edificabile, ovvero altezze superiori a metri 25, non possono essere realizzati edifici con volumi ed altezze superiori a detti limiti, se non previa approvazione di apposito piano particolareggiato o lottizzazione convenzionata estesi alla intera zona e contenenti la disposizione planivolumetrica degli edifici previsti nella zona stessa.
L’art. 19 n.t.a., laddove prevede, nelle zone B1, l’edificabilità a concessione edilizia semplice secondo un indice massimo pari a 3 mc/mq., è in linea con la norma primaria.
Senonchè, l’art. 11 del Regolamento edilizio del 1999, riducendo ulteriormente l’altezza “virtuale” già fissata in m. 3,30 dall’art. 6.10 delle n.t.a., stabilisce che “il volume delle costruzioni è da ricavarsi convenzionalmente moltiplicando la superficie lorda complessiva di pavimento (S.l.p.) dei singoli piani per l’altezza virtuale dell’interpiano di m. 3,00 indipendentemente dalla sua altezza effettiva”.
9. Ora, qualunque sia la ratio della norma (computare a tre metri anche altezze inferiori; utilizzare un criterio uniforme di calcolo indipendentemente dalle differenze di altezza dei singoli piani interni allo stesso edificio; ecc.), essa non può essere intesa nel senso di autorizzare la progettazione e la realizzazione di edifici pluripiano come se le altezze interpiano, qualunque sia la loro estensione, fossero pari a tre metri.
L’applicazione indiscriminata del criterio virtuale finirebbe per alterare la regola posta dalla norma primaria fino al punto di ammettere volumetrie del tutto avulse dalla realtà: come avviene nel caso di specie, in cui l’altezza effettiva interpiano (m. 4,85), di gran lunga superiore a quella virtuale (m. 3,00), tende a sfruttare attraverso l’uso di soppalchi spazi interni artificiosamente dilatati in altezza.
Intesa altrimenti, la norma finirebbe per aggirare lo stesso limite volumetrico (conforme alla norma primaria) dettato in sede di pianificazione, autorizzando la realizzazione con concessione semplice di volumetrie che richiederebbero (in base alla medesima norma primaria) la redazione di un piano attuativo e - verosimilmente - il potenziamento delle opere di urbanizzazione, la cui verifica è invece da escludersi laddove l’edificazione, mantenendosi nel limite di 3 mc/mq, sia consentita con semplice concessione (ora permesso di costruire).
Così interpretata, ed escluso che essa possa “interpolare” l’art. 19. n.t.a. al fine di rendere assentibili interventi come quello in contestazione, la norma regolamentare - peraltro suscettibile di disapplicazione in caso di contrasto con fonti normative superiori: cfr. Cons. Stato V 4.2.04 n. 367, 10.1.03 n. 35 - si sottrae a censure di illegittimità.
Lo stesso dicasi dell’art. 19 n.t.a., che rettamente inteso non si espone né a disapplicazione (peraltro consentita dalla sua natura normativa: cfr. TAR Brescia 4.11.03 n. 1344), né ad annullamento (chiesto in ricorso, ancorché in via subordinata).
10. I motivi che denunciano la violazione dell’art. 8 d.m. 2 aprile 1968 n. 1444 e dell’art. 17 delle n.t.a. non sono invece fondati.
L’art. 8 del decreto ministeriale (che stabilisce limiti inderogabili di altezza in forza dell’art. 41-quinquies della legge urbanistica) dispone che l'altezza massima dei nuovi edifici non può superare l'altezza degli edifici preesistenti e circostanti, con l’eccezione di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche, sempre che rispettino i limiti di densità fondiaria di cui all'art. 7.
In base al rilievo prodotto dalla controinteressata (allegato al doc. 9), e non contestato, l’edificio in progetto ha un’altezza di 18,06 metri. Sebbene tutti gli edifici che affacciano sulla via Lecce siano di altezza inferiore (compresa tra 8,33 mt e 16,32), esistono nelle immediate vicinanze, e dunque nel contesto degli edifici “circostanti”, fabbricati di altezza superiore (24,18 e 22,42 metri).
Non può indurre a diversa conclusione la circostanza che le zone B1 vengano definite (art. 17, punto 1.2 n.t.a.) come “parti del territorio per le quali il Piano non prevede particolari modificazioni dell’attuale stato di fatto”, trattandosi di definizione generica, che attiene alla fisionomia generale della zona, e che non può essere intesa come volta a precludere ogni immutazione dell’esistente, se non a costo di vanificare le stesse previsioni di edificabilità poste dall’art. 19.
11. Da ultimo, i ricorrenti dubitano dell’accessibilità dell’edificio in progetto e dei relativi box, addebitando al Comune carenze istruttorie per non avere verificato se la Società controinteressata abbia acquisito, assieme all’immobile oggetto di trasformazione edilizia, anche la quota indivisa di proprietà della mezzeria della strada privata.
Il motivo è infondato. Nessuna approfondimento ulteriore il Comune era tenuto a fare ove si consideri che: l’atto di compravendita dell’immobile di via Lecce 6 (cfr. scrittura privata autenticata il 13.1.2006, registrata il 25.5.06) precisa che la proprietà viene acquistata con ogni accessione e pertinenza, oneri e servitù attive e passive, e che la proprietà della via privata Lecce è normata da due atti notarili del 1923 e del 1930; l’atto del 1930 ha ad oggetto il terreno (all’epoca area nuda) comprensivo di una porzione, tinteggiata in giallo, destinata a strada privata e confinante con l’altra metà della strada privata; l’atto di compravendita 25.6.1926 prodotto dai ricorrenti precisa che la via privata Lecce “è di comune proprietà dei singoli fronteggianti per tutta la lunghezza delle rispettive fronti e da considerarsi strada in comune fra i frontisti”.
12 Per le considerazioni esposte, che assorbono ogni altro motivo di censura, i ricorsi vanno accolti, nei limiti sopra precisati, con conseguente annullamento del titolo abilitativo formatosi sulla d.i.a. 12.10.2006 (pratica n. 8371/2006) e degli atti emessi dallo Sportello unico edilizia. Si ravvisano tuttavia ragioni sufficienti per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, riuniti i ricorsi in epigrafe, li accoglie, e per l’effetto annulla il titolo abilitativo formatosi sulla d.i.a., il parere 4 settembre 2007 e la nota 8 gennaio 2008 dello Sportello unico per l’edilizia.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Milano, nella camera di consiglio del 18 dicembre 2008, con l'intervento dei magistrati:
Mario Arosio presidente
Carmine Spadavecchia consigliere, estensore
Fabrizio D’Alessandri referendario
L’estensore Il presidente