Consiglio di Stato, V, 4 marzo 2008, n. 890

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione)
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
Sul ricorso in appello n. 1111/2000, proposto dalla società IOTA s.r.l.. rappresentato e difeso dagli avv.ti M. Cocco e S. Colombo ed elettivamente domiciliata presso l’avv. Bruna D’Amario in Roma, Piazza Martiri di Belfiore n. 2;
CONTRO
Comune di Arona, rappr. e dif. dall’avv.to Marco Locati, elettivamente domiciliato presso la Segreteria della Sezione.
per la riforma
della sentenza del TAR Piemonte, Sez. I, n. 738/1998, con la quale è stato respinto il ricorso proposto dalla società IOTA;
Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 20 novembre 2007 relatore il Consigliere Aniello Cerreto, l’avv. Cocco e l’avv. Lofoco per delega, quest’ultimo, dell’avv. Locati;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
FATTO E DIRITTO
Con la sentenza gravata, il TAR Piemonte ha respinto il ricorso proposto dalla società IOTA avverso il provvedimento del Sindaco di Arona in data 24.6.1993, con il quale era stato dichiarata la nullità delle concessioni edilizie rilasciate alla Società nel 1991 (volturazione del titolo assentivo) e nel 1992 (varianti in corso d’opera) ed atti conseguenti.
In particolare il TAR ha ritenuto che la formazione della volontà dell’allora sindaco era avvenuta in modo non libero e spontaneo ma in ambiente collusivo penalmente rilevante e che tale circostanza fosse motivazione idonea a dichiarare la nullità della concessione edilizia.
2.Avverso detta sentenza ha proposto appello la ricorrente originaria, deducendo quanto segue:
-la sentenza che applica la pena su richiesta delle parti ex art.444 c.p.p. (quale quella emessa nei confronti dell’ex sindaco dal GIP di Verbania ) non è sentenza di condanna, per cui non se ne può tener conto ai fini della motivazione del provvedimento di dichiarazione di nullità delle suddette licenze edilizie;
-violazione di legge per erronea interpretazione e falsa applicazione delle norme che disciplinano la competenza del Sindaco in materia urbanistica, non potendosi dare esecuzione da parte di un organo all’atto di altro organo, mentre occorreva svolgere un’ autonoma verifica di legalità;
-erroneità dell’affermazione del TAR secondo cui la concessione edilizia in questione non sarebbe riferibile alla pubblica amministrazione comunale in quanto rilasciata in modo non libero e spontaneo;
-mancanza dei presupposti per la dichiarazione della nullità della concessione, non vertendosi in caso di carenza di potere;
-mancata osservanza del procedimento prescritto per l’annullamento della concessione edilizia.
Costituitosi in giudizio, il Comune ha chiesto il rigetto dell’appello richiamandosi alla sentenza del TAR.
Con memoria conclusiva, l’appellante ha ulteriormente illustrato le doglianze proposte.
All’udienza del 20 novembre 2007, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
3.L’appello è infondato.
3.1. Va confermata la conclusione del TAR, secondo cui la formazione della volontà dell’allora sindaco era avvenuta in modo non libero e spontaneo ma in ambiente collusivo penalmente rilevante e che tale circostanza fosse motivazione idonea a dichiarare la nullità della concessione edilizia.
Per cui è priva di fondamento la censura fondamentale dell’appellante che si fonda sul fatto che la condanna del Sindaco dell’epoca fosse avvenuta con sentenza che aveva applicato la pena su richiesta delle parti ex art.444 c.p.p., atteso che con riferimento ad una tale condanna per abuso di ufficio dell’autorità emanante riguardante proprio il rilascio delle concessioni edilizie in questione ne è stata tratta correttamente la conseguenza della non riferibilità delle relative concessioni all’Amministrazione comunale per interruzione del relativo rapporto organico.
Peraltro, nel provvedimento impugnato è stato anche precisato che le gli interventi edilizi assentiti non erano consentiti dal P.R.G. e recavano modalità contrastanti con le norme tecniche di attuazione, aspetti sostanziali che non risultano contestati dall’appellante.
3.2.Contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante, la nullità di un atto amministrativo non si riscontra solo nel caso di carenza di potere dell’Amministrazione, ma anche in altre ipotesi (V. ora art. 21 septies L. n.241/1990 e successive integrazioni) tra cui occorre comprendere anche la mancanza degli elementi esenziali, come appunto nella specie per il venir meno dell’ imputabilità dell’atto all’Amministrazione per interruzione del rapporto organico.
3.3.Inoltre, non è da condividere neppure la mancanza di qualsiasi autonoma valutazione della fattispecie da parte del nuovo Sindaco, essendo stato riscontrato il contrasto della concessione edilizia rilasciata con riferimento sia al P.R.G. sia alle norme di attuazione, aspetti che non sono stati contestati.
3.4.Non si vede poi quale procedura dovesse essere adottata nel caso in esame relativo ad un ipotesi di nullità delle concessioni rilasciate e non di annullamento di esse, tanto più che si era provveduto comunque ad informare la commissione edilizia in ordine ai provvedimento che si intendeva adottare.
4.Per quanto considerato, l’appello deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 20.11. 2007 con l’intervento dei Signori:
Pres. Emidio Frascione
Cons. Chiarenza Millemaggi Cogliani
Cons. Claudio Marchitiello
Cons. Marzio Branca
Cons. Aniello Cerreto Est.
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to Aniello Cerreto F.to Emidio Frascione
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 04/03/08.

Consiglio di Stato, VI, 18 marzo 2008, n. 1187

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 5251/07 proposto dal MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro p.t., e la QUESTURA DI ROMA, in persona del Questore p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso gli uffici della medesima domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
MASSIMILIANO TRUCCOLO, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dal Prof. Avv. G. Prosperetti ed elettivamente domiciliato presso lo stesso in Roma, via Belloni, 88;
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. I ter, n. 799/07 del 2.2.2007;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 18 dicembre 2007, il Consigliere Gabriella De Michele;
Uditi l’avv. dello Stato Spina e l’avv. Prosperetti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Attraverso l’atto di appello in esame, notificato tra il 6 e il 7 giugno 2007, si contestava la sentenza del TAR per il Lazio, sede di Roma, sez. I ter, n. 799/07 del 2.2.2007, che non risulta notificata, con la quale – in relazione al ricorso proposto dal sig. Truccolo Massimiliano, in qualità di guardia particolare giurata, a cui erano stati revocati dalla Questura di Roma i titoli di Polizia (libretto di licenza di porto d’armi e licenza di porto di pistola) – si dichiarava l’improcedibilità del ricorso nella parte impugnatoria (per avvenuta, successiva restituzione dei titoli stessi) e si accoglieva, invece, la domanda di risarcimento dei danni, in misura corrispondente alle retribuzioni non percepite nel periodo intercorso fra il 22 aprile 2004 e il 12 ottobre 2004, ovvero fra la data della sospensione dal servizio (per comunicata sussistenza di un procedimento penale, nonchè per le conseguenti determinazioni amministrative) e la data di revoca degli atti impugnati, per sopravvenuta archiviazione di detto procedimento.
Quanto sopra, secondo la sentenza appellata, "nel solco inaugurato dalla sentenza della Suprema Corte di Cassazione n. 500/1999", in materia di danno per lesione di interessi legittimi, essendo ormai tale tipologia di danno pacificamente risarcibile, purchè sussista un nesso eziologico tra provvedimento illegittimo ed evento dannoso ed in presenza di una condotta dolosa o colposa, imputabile all’Amministrazione.
Nel caso di specie, sempre in base alla citata sentenza, risulterebbe pacifica l’avvenuta sospensione dal servizio del sig. Truccolo a seguito dell’avvio (in data 6.4.2004) del procedimento di revoca dei titoli di polizia, revoca poi intervenuta il 7.7.2004, a causa della pendenza presso la Procura della Repubblica di Roma di un procedimento penale, per il quale era però già stata formulata la richiesta di archiviazione del P.M., datata 29.4.2004 e depositata il successivo 4 maggio. In tale situazione, il comportamento dell’Amministrazione non potrebbe "essere ritenuto giustificabile, non ricorrendo alcun elemento, né di fatto né di diritto, che possa rendere giustificabile…. l’adozione di atti illegittimi"; la sottoposizione dell’interessato ad un’indagine penale non farebbe infatti venire meno di per sé – tenuto conto del principio costituzionale di non colpevolezza – il requisito della buona condotta, senza "un’autonoma istruttoria indipendente dagli intervenuti procedimenti penali".
Avverso le argomentazioni sopra sintetizzate, nell’atto di appello vengono prospettate le seguenti argomentazioni difensive:
I) inammissibilità dell’istanza risarcitoria, essendo l’esame di quest’ultima precluso dalla dichiarata improcedibilità della domanda di annullamento, in quanto un provvedimento, non annullato in sede giurisdizionale, impedirebbe la configurazione della fattispecie di cui trattasi (cosiddetta pregiudiziale amministrativa);
II) legittimità dell’atto di revoca e conseguente insussistenza dei presupposti del danno, ben potendo la pendenza di un procedimento penale con gravissime imputazioni (associazione a delinquere finalizzata a rapine, al gioco d’azzardo e ad altri reati in materia di armi e stupefacenti) far dubitare della buona condotta del soggetto interessato, dubbi che sarebbe stato lecito far sussistere fino alla pronuncia del G.I.P sulla richiesta di archiviazione del P.M.;
III) erronea quantificazione del danno, sia perché ricondotto a lesione di un diritto soggettivo e non di un interesse legittimo, sia perché riferita alla sospensione dal servizio, disposta al datore di lavoro prima che la Questura disponesse la revoca dei titoli di Polizia; lo stesso lavoratore, peraltro, avrebbe concorso alla formazione del danno stesso, con le conseguenze di cui all’art. 1227, comma 2, cod. civ., essendo stata proposta istanza per la restituzione dei titoli di polizia solo a distanza di due mesi dal decreto di archiviazione.
La parte appellata, costituitasi in giudizio, confermava le argomentazioni difensive già proposte in primo grado e resisteva all’accoglimento dell’appello, citando, in particolare, precedenti giurisprudenziali che sancirebbero "il definitivo superamento della pregiudiziale amministrativa".
DIRITTO
Il Collegio è chiamato a valutare, in via preliminare, l’ammissibilità di una domanda risarcitoria riferita a lesione di interessi legittimi, quando sussista, come nel caso di specie, declaratoria di improcedibilità riferita alla domanda di annullamento dell’atto, cui dovrebbe ricondursi la lesione degli interessi in questione.
L’eccezione, al riguardo prospettata dall’Amministrazione appellante, appare infondata, anche alla luce della cosiddetta "pregiudiziale amministrativa", secondo cui la risarcibilità del danno sarebbe inscindibile dalla caducazione del provvedimento produttivo della lesione: una circostanza, quella appena indicata, che richiede di norma l’impugnazione del provvedimento stesso entro brevi termini decadenziali, nonché il relativo annullamento.
Secondo un recente indirizzo della Corte di Corte di Cassazione a Sezioni Unite ( nn. 13659 e 13660 del 13.6.2006, n. 13 del 5.1.2007, n. 1139 del 19.1.2007), in effetti, il Giudice Amministrativo non potrebbe esimersi dall’accertare la lesione di un interesse protetto a fini risarcitori, entro il previsto termine di prescrizione, anche indipendentemente dall’intervenuto annullamento dell’atto lesivo, previa valutazione in via incidentale della prospettata illegittimità di quest’ultimo: è appunto a tale indirizzo, confermato da alcune pronunce del Giudice Amministrativo (cfr. per tutte Cons. St., sez. V, 31.5.2007, n. 2822), che fa rinvio la parte appellata, per opporsi all’eccezione di inammissibilità di cui trattasi.
La non condivisibilità di tale eccezione, tuttavia, va ricondotta a principi diversi, che esulano dal più recente indirizzo giurisprudenziale espresso dall’Ad. Plen. 22.10.2007, n. 12.
Nella specie, risulta evidente, come non possa individuarsi alcuna preclusione per il risarcimento del danno, quando il provvedimento lesivo – lungi dal consolidarsi – sia già stato caducato dall’Amministrazione in via di autotutela, con efficacia sia "ex nunc", che "ex tunc" (ovvero con effetti retroattivi o meno, a seconda che l’atto rimosso sia giudicato ab origine invalido, o venga semplicemente revocato, come nel caso di specie, per sopravvenuta insussistenza dei relativi presupposti). E’ in effetti pacifico in giurisprudenza che – quando venga meno l’interesse attuale all’annullamento, per intervenuti atti successivi – possa ravvisarsi un interesse residuale a ricorrere, a fini risarcitori, per gli effetti negativi già prodotti dal provvedimento originario, o per fattori di non corretta conduzione del relativo procedimento.
Nella fattispecie l’atto lesivo risulta ritualmente impugnato in primo grado di giudizio, di modo che può essere motivo di appello non l’avvenuta valutazione dell’istanza risarcitoria (in quanto asseritamene preclusa dalla declaratoria di improcedibilità), ma la scissione di tale valutazione da una formale pronuncia sulla legittimità del provvedimento impugnato: un provvedimento revocato, ma pur sempre produttivo di effetti per il periodo della relativa vigenza, e per la cui declaratoria di illegittimità "ex tunc" (anche se non più per l’annullamento) persisteva, appunto, l’interesse residuale al risarcimento del danno.
Sotto tale profilo, prospettato nel secondo motivo, l’appello appare fondato, non risultando condivisibili le argomentazioni che, nella sentenza appellata, sembrano ricondurre la lesione ad un diritto soggettivo, "espanso" dopo la revoca del provvedimento lesivo, in rapporto al quale dovrebbero essere accertati solo la "ricorrenza di un danno risarcibile" e la sussistenza di una "condotta dolosa o colposa imputabile all’Amministrazione", restando da evidenziare – in rapporto al provvedimento revocato – solo il "nesso eziologico" fra il medesimo e l’evento dannoso.
Anche in virtù dell’effetto devolutivo dell’appello, viceversa, il Collegio non può esimersi dal valutare la fondatezza, o meno, dell’originaria censura di violazione degli articoli 10, 11, 43 e 138 R.D. 18.6.1931, n. 773 (Testo Unico delle leggi di pubblica sicurezza), per concludere che la intervenuta revoca, in data 7.7.2004, della nomina a guardia giurata e della relativa licenza di porto di pistola, da parte della Questura di Roma, non appaiono in contrasto con la citata normativa di riferimento e non possono configurare pertanto quella responsabilità per colpa della pubblica amministrazione, che sia la citata sentenza della Suprema Corte n. 500/99, sia la costante giurisprudenza successiva riconducono peraltro non a mera "inosservanza di leggi regolamenti, ordini o discipline" (secondo la nozione recepita dall’art. 43 del codice penale), ma a violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero a negligenza, omissioni o anche errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili.
Sotto quest’ultimo profilo anche la prova della colpevolezza – che difficilmente, in base ai parametri indicati, può ritenersi "in re ipsa" – non può non connettersi alla particolare dimensione della responsabilità dell’Amministrazione per lesione di interessi legittimi, responsabilità che l’elaborazione giurisprudenziale rende non del tutto coincidente con quella aquiliana, sussistendo anche profili (rilevanti, in particolare, sul piano probatorio) assimilabili a quelli della responsabilità contrattuale, in considerazione dell’interesse protetto di chi instauri un rapporto procedurale con l’Amministrazione al cosiddetto "giusto procedimento", che richiede competenza ed efficacia, quali ragionevoli parametri dell’azione amministrativa: si parla, a tale riguardo, di "contatto sociale qualificato" o di "responsabilità da contatto", implicante appunto corretto sviluppo dell’iter procedimentale e – salvo errore scusabile – legittima emanazione del provvedimento finale (cfr., per il principio, Cons.St., sez. V, 2.9.2005, n. 4461).
Nella situazione in esame, non vi è dubbio in primo luogo che il danno lamentato nel caso di specie – non nell’ambito del rapporto sinallagmatico, intercorrente fra l’attuale appellato ed il proprio datore di lavoro (Mondialpol Roma s.p.a.), ma nei confronti della Questura, quale autorità emanante gli atti di revoca – corrispondesse alla lesione di un interesse legittimo al corretto esercizio del potere in questione, essendo il danno stesso direttamente riconducibile alla fase di incidenza autoritativa di tale potere.
Il provvedimento, inoltre, appare ragionevolmente emesso nell’ambito di valutazioni ampiamente discrezionali, connesse in particolare – per quanto qui interessa – ai requisiti richiesti per le guardie particolari giurate (fra cui l"ottima condotta politica e morale") ed in genere alla possibilità che le autorizzazioni di polizia vengano revocate o sospese "in qualsiasi momento, nel caso di abuso della persona autorizzata" (artt.. 138 e 10 T.U. 773/1931 cit.): sotto quest’ultimo profilo la giurisprudenza ha ritenuto che – oltre a situazioni tipiche, in cui diniego e revoca sono atti dovuti dell’autorità di polizia (artt. 11 e 43 T.U. cit.) – sussista anche un’ipotesi residuale di adozione degli atti in questione, per fatti non specificamente individuati dalla legge, ma apprezzabili dalla medesima autorità per prevalenti ragioni di tutela dell’interesse pubblico (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. St., sez. IV, 4.5.1982, n. 267; Cons. St., sez. IV, 28.3.1990, n. 221; Cons. St., sez. VI, 9.5.2006, n. 2528, 19.1.2007, n. 107 e 14.2.2007, n. 616).
Non può ravvisarsi, dunque, una violazione di legge nel provvedimento che, nel caso di specie, risulta adottato a seguito dell’avvio di un procedimento penale, in cui si ipotizzavano a carico della guardia giurata in questione imputazioni particolarmente gravi (associazione a delinquere per rapine con armi da sparo ed altri reati in materia di armi), tali da far ritenere prevalente l’interesse pubblico a sottrarre immediatamente alla medesima il possesso di armi.
Quanto sopra senza che – dopo la comunicazione di avvio del procedimento – fosse ritenuta sufficiente, per escludere la revoca, la mera notizia di una richiesta di archiviazione avanzata dal P.M. in sede penale (richiesta, comunque, non depositata presso la Questura prima dell’emanazione dell’atto di revoca ed accolta con decreto solo il mese successivo) e senza che, come ipotizzato nella sentenza appellata, fossero possibili autonomi accertamenti istruttori, in attesa delle decisioni da assumere in sede penale. Solo dopo tali decisioni (espresse con decreto di archiviazione, in data 19.7.2004), il soggetto interessato si attivava per richiedere la rimozione della revoca stessa (in data 22.9.2004) e l’istanza veniva, quindi, tempestivamente accolta dalla Questura (in data 12.10.2004).
Sembra al Collegio, in conclusione, che non siano imputabili alla medesima Questura né l’adozione di atti illegittimi, né una condotta comunque non rispondente ai parametri del giusto procedimento; non spetta al medesimo Collegio, viceversa, valutare se sussistessero obblighi di reintegrazione retributiva da parte del datore di lavoro (anche con riferimento al periodo compreso fra la sospensione del servizio e il provvedimento di revoca, essendo la prima, appunto, anteriore al secondo, in quanto disposta a seguito della mera comunicazione di avvio del procedimento).
L’appello viene pertanto accolto, con assorbimento delle ragioni difensive non esaminate (in quanto riferite alle modalità di quantificazione del danno) e conseguente annullamento della sentenza impugnata, nella parte in cui la medesima accoglie l’istanza risarcitoria ed emette le correlative statuizioni di condanna; quanto alle spese giudiziali, tuttavia, appare equo disporne la compensazione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, ACCOGLIE l’appello e, per l’effetto, ANNULLA la sentenza del sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. I ter, n. 799/07 del 2.2.2007, nei termini di cui in motivazione; COMPENSA le spese giudiziali.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 18/12/2007 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Gaetano Trotta Presidente
Carmine Volpe Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Aldo Scola Consigliere
Gabriella De Michele Consigliere Est.
Presidente
Gaetano Trotta
Consigliere
Gabriella De Michele
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 18/03/2008.

Consiglio di Stato, V, 28 marzo 2008, n. 1328

REPUBBLICA ITALIANA.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sui ricorsi riuniti nn. 1082-1083-2332-2333/2007, proposti:
A) i ricorsi nn. 1082-1083/2007, dalla KPMG ADVISORY S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal prof. avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Piazza di Spagna n. 35;
c o n t r o
nel ricorso n. 1082/2007:
ENGINEERING SANITA’ ENTI LOCALI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Stefano Vinti ed Elia Barbieri, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Via Emilia n. 88;
nel ricorso n. 1083/2007:
ENTERPRISE DIGITAL ARCHITECTS S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal prof. avv. Francesco Cardarelli ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Vicolo Orbitelli n. 31;
e nei confronti della
REGIONE MOLISE, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita nel ric. n. 1083/2007; rappresentata e difesa dell’Avvocatura generale dello Stato nel ric. n. 1082/2007;
B) i ricorsi nn. 2332-2333/2007, dalla REGIONE MOLISE, in persona del Presidente della Giunta Regionale p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e, per legge, domiciliata presso i suoi uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;
c o n t r o
nel ricorso n. 2332/2007:
ENTERPRISE DIGITAL ARCHITECTS S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal prof. avv. Francesco Cardarelli ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Vicolo Orbitelli n. 31;
nel ricorso n. 2333/2007:
ENGINEERING SANITA’ ENTI LOCALI S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita nel presente grado di giudizio;
e nei confronti della
KPMG ADVISORY S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dal prof. avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Piazza di Spagna n. 35;
per l’annullamento
nei ricorsi n. 1082 e n. 2333 del 2007:
della sentenza del T.A.R. per il Molise 11 dicembre 2006, n. 1009;
nei ricorsi n. 1083 e n. 2332 del 2007:
della sentenza del T.A.R. per il Molise 11 dicembre 2006, n. 1001;
Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti resistenti;
Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 29 maggio 2007, il Consigliere Francesco GIORDANO;
Uditi gli avvocati Terracciano, Chirulli per delega di Vinti, Cardarelli e l’Avv. dello Stato Borgo e Cardarelli;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
F A T T O
Appelli nn. 1082-1083/07.
Con deliberazione di Giunta Regionale n. 122 del 14 febbraio 2005 la Regione Molise ha indetto un pubblico incanto –il cui bando è stato pubblicato sulla G.U.C.E., serie s, del 16 aprile 2005- avente ad oggetto la realizzazione di una "rete attiva di information Society e di servizi innovativi" e "l’istituzione dell’osservatorio permanente della H healt ed interscambio regionale del Programma E health del Molise", in attuazione, rispettivamente, delle Azioni 7.2 e 7.3 incidenti sulla Misura 6.3 del POR 2000-2006, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’assegnazione sino ad un massimo di 70 punti per la qualità dell’offerta e di 30 punti per il prezzo.
La valutazione delle offerte tecniche si è conclusa con l’assegnazione a tutte e nove le concorrenti ammesse alla gara del punteggio massimo di 70 punti, al quale è stato successivamente sommato il punteggio attribuito per le offerte economiche.
La graduatoria finale ha visto collocata l’attuale appellante al 1° posto, con un totale di punti 100, mentre le appellate Engineering Sanità Enti Locali s.p.a. ed Enterprise Digital Architects s.p.a. si sono posizionate, rispettivamente, al 7° posto con un totale di punti 88,49 ed al 9° posto col punteggio totale di 88,12.
Conseguentemente, con deliberazione giuntale n. 1929 del 30.12.2005, l’affidamento del servizio è stato definitivamente aggiudicato alla KPMG ADVISORY s.p.a. ed il 31 gennaio 2006 si è proceduto alla stipula del relativo contratto.
Avverso il provvedimento di aggiudicazione e gli atti di gara le società Engineering ed Enterprise hanno proposto separati gravami innanzi al T.A.R. Molise il quale, con le sentenze n. 1009/2006 e 1001/2006, ha accolto i ricorsi ed ha disposto l’annullamento dei provvedimenti impugnati, dichiarando la sopravvenuta inefficacia del contratto stipulato medio tempore tra la Regione e la KPMG ADVISORY.
Con l’odierno atto di appello quest’ultima società impugna le predette sentenze di primo grado, chiedendone la riforma o l’annullamento alla stregua delle seguenti considerazioni in diritto:
1) Sull’eccezione di inammissibilità dei ricorsi di primo grado.
L’appellante ripropone l’eccezione respinta dal giudice di prime cure, assumendo che nessun vantaggio potrebbero conseguire le società appellate, non avendo esse la possibilità materiale di subentrare nel contratto di appalto.
Né, del resto, alcuna concreta utilità deriverebbe dall’annullamento della procedura di gara, in quanto la stessa riedizione della gara sarebbe preclusa all’Amministrazione, con riferimento sia al termine ultimo per beneficiare dei fondi comunitari destinati a coprire i costi dell’appalto, sia alla complessità tecnica del servizio oggetto dell’appalto, che difficilmente consentirebbe ad un nuovo soggetto scelto al termine della gara di proseguire nelle attività già realizzate dalla società appellante, nella misura della totalità della fase 1, del 70% della fase 2 e della realizzazione dell’applicativo eProcurement della fase 3, mentre la fase 4 inciderebbe in termini non significativi sul valore globale dell’appalto.
Sicché l’Amministrazione potrebbe scegliere di non indire una nuova gara, in quanto impossibilitata ad accedere ai fondi comunitari da destinare alla copertura del servizio, ovvero di ricorrere alla trattativa privata per affidare direttamente alla KPMG Advisory s.p.a. l’incarico di completare le attività.
2) Sulla caducazione del contratto di appalto quale conseguenza automatica dell’annullamento dell’aggiudicazione.
Si censura la sentenza del T.A.R. nella parte in cui il primo giudice fa derivare contraddittoriamente dall’annullamento dell’aggiudicazione e, più in generale, degli atti di gara la conseguenza automatica dell’inefficacia sopravvenuta del contratto di appalto medio tempore stipulato, per effetto del venir meno retroattivamente di un presupposto o di una condizione di efficacia del contratto medesimo.
Al riguardo, l’appellante eccepisce in primo luogo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in riferimento al pronunciamento inerente la sorte del contratto attualmente in essere fra la Regione Molise e la KPGM, opponendosi alla tesi secondo cui la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, prevista dall’art. 6 della legge n. 205 del 2000 comprenderebbe anche le questioni relative alla validità ed efficacia del contratto, con la conseguente possibilità di pronunciare le relative statuizioni costitutive o dichiarative, restandone escluse soltanto le controversie aventi ad oggetto la fase della mera esecuzione del contratto.
Ad avviso della KPMG Advisory, l’art. 6 della legge n. 205/2000 circoscriverebbe la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alle sole controversie attinenti le procedure di affidamento degli appalti, ossia alla fase volta unicamente all’individuazione del contraente, in quanto, una volta esperite le procedure di gara e stipulato il relativo negozio giuridico, ogni successiva vertenza involgente il rapporto contrattuale ricadrebbe, secondo le regole generali sul riparto della giurisdizione di legittimità, nell’orbita giurisdizionale del giudice ordinario.
Sotto diverso profilo, si osserva che le sentenze impugnate sarebbero illegittime, anche perché affette dal vizio di ultrapetizione, atteso che il giudice di prime cure andrebbe oltre le richieste delle ricorrenti in primo grado, statuendo la caducazione automatica del contratto sulla base di motivazioni non ricollegabili ai motivi di ricorso.
Osserva, peraltro, l’appellante che circa gli effetti dell’annullamento in sede giurisdizionale degli atti della procedura di gara (ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione) sul contratto già stipulato dalla stazione appaltante, non sussisterebbe un univoco orientamento giurisprudenziale.
Tant’é che, per ben due volte, la questione è stata rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale tuttavia non ha avuto l’opportunità di pronunciarsi in merito.
Richiama, pertanto, l’istante i quattro distinti orientamenti giurisprudenziali e dottrinali formatisi sull’argomento: a) annullabilità relativa ex art. 1441 c.c. del contratto di appalto; b) nullità del vincolo negoziale e conseguente soggezione dello stesso al regime contemplato dagli artt. 1421 e ss. del codice civile; c) inefficacia relativa; d) inefficacia successiva del vincolo negoziale con automatico effetto caducante, sostenendo che la soluzione dell’inefficacia relativa sarebbe quella più idonea ad assicurare la certezza dei rapporti giuridici, in quanto il diverso orientamento della nullità assoluta o della caducazione automatica, fatto proprio dalla sentenza impugnata, consentirebbe a qualunque terzo escluso dall’aggiudicazione di far valere, anche a distanza di tempo, l’invalidità radicale del contratto travolgendone gli effetti.
Sarebbe, dunque, preferibile che, a seguito dell’annullamento degli atti di gara, venisse rimessa all’Amministrazione la scelta dei provvedimenti da adottare relativamente al contratto.
Ritiene, comunque, la società appellante che, alla luce dei diversi orientamenti sopra richiamati, sussistano i presupposti per il deferimento alla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato delle seguenti questioni concernenti:
la sorte del contratto d’appalto stipulato sulla base di un’aggiudicazione annullata;
l’applicabilità alla fattispecie considerata degli artt. 23 e 25 c.c.;
la sussistenza della giurisdizione amministrativa, con riferimento alle domande ed al corrispondente tipo di decisioni al riguardo proponibili;
l’ammissibilità, nel giudizio di cognizione, della condanna della pubblica amministrazione al rilascio di un provvedimento favorevole al ricorrente;
i presupposti di applicabilità dell’art. 2058 codice civile.
3) Sui motivi di merito.
L’istante critica il giudizio espresso dal T.A.R. in ordine all’assegnazione, da parte della Commissione di gara, del massimo punteggio disponibile per l’offerta tecnica (punti 70) a tutti e nove i concorrenti.
Né sarebbe supportata da elementi probatori l’affermazione secondo cui il risultato di attribuire a tutti i partecipanti il medesimo punteggio, deve essere ascritto alla non sufficiente competenza dei componenti la Commissione aggiudicatrice.
Conclude l’appellante con la richiesta di riforma, per tale parte, delle sentenze impugnate, nonché di accoglimento delle istanze cautelari di sospensione dell’efficacia delle sentenze medesime e, in via meramente gradata, di sospensione di dette decisioni quantomeno con riguardo all’effetto caducatorio sul contratto d’appalto stipulato con la KPMG, al fine di consentire la prosecuzione del servizio, ferma restando la piena tutela risarcitoria a favore sia della Engineering che della Enterprise.
Nei loro rispettivi scritti difensivi le parti appellate hanno argomentato in senso contrario alle tesi ex adverso sostenute, chiedendo il rigetto degli appelli per infondatezza dei dedotti motivi di gravame, con vittoria delle spese e degli onorari del doppio grado di giudizio.
In particolare, la Engineering ha chiesto il risarcimento per equivalente dei danni subiti nella misura forfetaria del 5% dell’importo a base di gara, comprensivo delle chance di vittoria della commessa e delle spese sostenute per la progettazione effettuata nonché per la partecipazione alla procedura, ovvero in quella diversa ritenuta di giustizia.
Nelle sue memorie conclusive la KPMG, dopo aver rappresentato che il termine ultimo per la chiusura del Programma e la rendicontazione delle attività è stato prorogato al 30 agosto 2007, ha riassunto le varie tesi formulate sulla sorte dell’esecuzione del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, concludendo con la richiesta di accoglimento dell’appello, con ogni conseguente statuizione anche in ordine alle spese, diritti ed onorari del presente giudizio.
Le parti del processo hanno, tuttavia, convenuto sull’opportunità di rimettere all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la questione relativa alle conseguenze sul contratto della sopravvenuta pronuncia di annullamento del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto.
Appelli nn. 2332-2333/2007.
Avverso le sentenze indicate in epigrafe ricorre in appello anche la Regione Molise con il patrocinio dell’Avvocatura Generale dello Stato.
L’Amministrazione regionale ritiene illegittime le decisioni dei giudici di prime cure per i seguenti motivi:
1) Inammissibilità dei ricorsi introduttivi di primo grado per carenza di interesse a ricorrere.
Le appellate società Enterprise e Engineering, rispettivamente, ultima e settima in graduatoria, non potrebbero vantare, nel caso di specie, alcun interesse al conseguimento di un’utilità immediata e sostanziale.
2) Violazione dell’art. 6 della legge n. 205/2000 e conseguente illegittimità (per difetto parziale di giurisdizione) della statuizione relativa alla dichiarazione di inefficacia del contratto di appalto.
Secondo l’appellante il giudice amministrativo sarebbe carente di giurisdizione, con riferimento alla sorte del contratto di appalto concluso tra la Regione Molise e la KPMG, atteso che l’art. 6 della legge n. 205/2000 circoscriverebbe la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo alle sole controversie relative alla fase di individuazione del contraente, mentre ogni eventuale e successiva vertenza relativa al rapporto contrattuale sorto ricadrebbe nella competenza del giudice ordinario.
3) Sull’attribuzione dei punteggi finalizzati all’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
L’appellante si sofferma sull’assegnazione del punteggio massimo a tutte le offerte tecniche proposte, osservando che tale evenienza non sarebbe di per sé sintomatica di un possibile vizio della procedura, né sarebbe imputabile alla non sufficiente competenza dei membri della Commissione giudicatrice.
Sarebbe, poi, orientamento ormai consolidato in giurisprudenza quello che ritiene legittima l’attribuzione del solo punteggio numerico ove, come nel caso di specie, sussistano criteri preventivi sufficientemente precisi per la specificazione dei singoli punteggi.
Conclude l’istante con la richiesta di accoglimento degli appelli, previa sospensione dell’esecuzione delle sentenze impugnate, con ogni conseguente statuizione anche in ordine alle spese del presente giudizio.
Si è costituita in entrambi gli appelli la KPMG Advisory, la quale ha fatto riserva di depositare documenti e memoria difensiva.
Nell’appello n. 2332/07 si è costituita parte resistente la società Enterprise, che ha confutato i motivi di doglianza formulati dalla Regione avverso la sentenza del TAR Molise n. 1001/2006, concludendo per il rigetto integrale del ricorso avversario con vittoria di spese, diritti ed onorari di lite.
Nell’odierna Camera di Consiglio la Sezione giudicante ha accolto le istanze di sospensione dell’esecuzione delle impugnate sentenze.
D I R I T T O
In via preliminare ragioni di connessione inducono il Collegio a disporre la riunione degli appelli in epigrafe, per definirli con una medesima decisione.
Le questioni sulle quali il Collegio è chiamato a pronunciarsi possono essere, in ordine logico, sinteticamente indicate come segue:
Eccezione di inammissibilità, per difetto di interesse, dei ricorsi proposti in prima istanza;
Motivi di merito dei ricorsi di primo grado;
Conseguenze della pronuncia di annullamento del provvedimento di aggiudicazione della gara, con riferimento alla sorte del contratto di appalto medio tempore stipulato con l’impresa risultata aggiudicataria in base al provvedimento annullato.
Limiti della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nelle procedure concorsuali di evidenza pubblica per la scelta del contraente;
1.- La questione pregiudiziale rubricata sub 1) è stata riproposta in appello sia dalla KPMG Advisory che dalla Regione Molise.
Sostengono le appellanti che le società ricorrenti in primo grado non avevano interesse a proporre gravame, in quanto nessun vantaggio avrebbero potuto conseguire dalla caducazione del contratto, non avendo la possibilità materiale di subentrare nel contratto medesimo.
Nessuna concreta utilità sarebbe, poi, derivata loro dall’annullamento della procedura di gara, atteso che la stessa riedizione della gara sarebbe stata preclusa all’Amministrazione, per incompatibilità con il termine ultimo per poter beneficiare dei fondi comunitari, destinati a coprire i costi dell’appalto, e per la complessità tecnica del servizio oggetto dell’appalto, che difficilmente avrebbe consentito ad un nuovo soggetto scelto al termine della gara di proseguire nelle attività già realizzate.
Il giudice di prime cure ha disatteso l’eccezione in tutte le sue articolazioni, pur ammettendo che le società ricorrenti non avrebbero potuto conseguire l’aggiudicazione della gara in caso di accoglimento dei proposti gravami.
Ha, in proposito, osservato il T.A.R. che non potesse ritenersi l’interesse strumentale insussistente ab initio, a ragione del fatto che i motivi di doglianza erano pressoché tutti diretti avverso la procedura di gara, né venuto meno medio tempore, tenuto conto della circostanza che il servizio oggetto dell’appalto non era stato affatto completato, avendo raggiunto al 10.11.2006 (data della memoria conclusionale) appena il 50% del totale, e che l’Amministrazione, a causa della sopravvenuta inefficacia del contratto, avrebbe dovuto bandire una nuova gara almeno per la parte rimasta inattuata.
Il Collegio condivide le considerazioni espresse dal primo giudice, giacché non può negarsi il carattere meramente strumentale del contenzioso promosso dalle originarie ricorrenti, avuto riguardo alle non favorevoli posizioni dalle medesime acquisite nella graduatoria delle concorrenti alla gara.
Se, invero, è incontestabile che la commessa non risultava completata, al tempo della proposizione dei ricorsi di primo grado, e che non appare consentito alla parte appellante invocare la particolare complessità tecnica del servizio, senza fornire al riguardo alcun supporto probatorio in ordine all’impossibilità per le altre aspiranti di subentrare nel contratto di appalto -sicché la stazione appaltante avrebbe ben potuto, in linea di principio, rinnovare la procedura di gara per la parte del servizio rimasta inattuata- deve riconoscersi che, in ogni caso, alle ricorrenti in primo grado residuava l’interesse ad impugnare il provvedimento di aggiudicazione e gli atti di gara, sia in origine che nel corso del processo, quanto meno al fine di ottenere il risarcimento per equivalente del danno subito in termini di perdita di chance, causata dall’illegittimo espletamento della procedura concorsuale.
E’ stato, del resto, ritenuto che l’integrale esecuzione dell’appalto oggetto di una gara non fa venir meno l’interesse a ricorrere in capo al partecipante non aggiudicatario, e ciò, non solo per la presenza di un interesse morale, ma soprattutto in relazione ad un eventuale giudizio risarcitorio volto a ristorare il ricorrente dal pregiudizio patito per effetto dell’illegittimità (cfr. Cons. Stato, A.P. 29 gennaio 2003, n. 1).
2.- Quanto al merito dei ricorsi originari, il primo giudice ha correttamente ravvisato la fondatezza degli assorbenti motivi di doglianza, con cui le società ricorrenti avevano censurato il modus procedendi della commissione giudicatrice nell’eseguire la valutazione dell’offerta tecnica delle ditte concorrenti.
In effetti, con l’assegnazione a tutte le concorrenti ammesse alla gara del punteggio massimo previsto per la valutazione delle offerte tecniche (p. 70/100), la commissione di gara ha praticamente abdicato alla precipua funzione che le era propria -vale a dire quella di selezionare i progetti presentati al fine di graduarne il valore tecnico e di pervenire, anche sulla base della consistenza economica dell’offerta, all’individuazione della migliore proposta in termini di offerta economicamente più vantaggiosa- ed ha finito per demandare, in ultima analisi, l’esito della gara esclusivamente al peso dell’offerta economica, alla quale era stato riservato il punteggio residuale di p. 30/100.
Appare, pertanto, evidente che il risultato della procedura concorsuale ha falsato l’aspetto qualitativo della gara, non potendo ragionevolmente ritenersi che le offerte prodotte non presentassero la pur minima differenza tra loro, proprio in considerazione del loro elevato valore e del rilevante tecnicismo che le caratterizzava, alla stregua dei criteri dettati dal disciplinare di gara ai fini della loro valutazione.
Ora, non è dato sapere con certezza se l’esito della gara, che ha considerato tutti al massimo livello, con riferimento ai parametri utilizzati, dei progetti eterogenei provenienti da imprese di differenti dimensioni e dalle più varie esperienze professionali, sia ascrivibile o meno alla non sufficiente competenza specifica dei componenti la Commissione giudicatrice, ancorché appaia lecito presumerlo se non ritenerlo verosimile, senza nulla togliere alla loro capacità, preparazione e qualificazione di dirigenti responsabili dei rispettivi settori di attività loro affidati.
E’, tuttavia, indubitabile che -dovendo la qualità complessiva della proposta essere vagliata in relazione alla caratteristiche qualitative, metodologiche, funzionali e tecniche delle singole azioni progettuali; alla metodologia innovativa utilizzata; alla fattibilità e aderenza dell’intervento al territorio interessato; alle modalità previste per l’assistenza tecnica e la gestione funzionale del sistema ed alla qualità dei contenuti editoriali e degli output funzionali e gestionali dei servizi resi agli utenti finali (cfr. art. 8, Disciplinare di gara, pag. 17)- il punteggio numerico attribuito non poteva ritenersi sufficiente a dar conto della valutazione effettuata ove, come nella specie, non fosse suffragato dalla preventiva ed ulteriore specificazione dei sottocriteri applicati nella specifica circostanza ovvero dall’esplicitazione delle ragioni che avevano indotto la Commissione ad assegnare l’identico punteggio a tutte le proposte presentate.
Sicché non appare supportata da un’adeguata motivazione l’assegnazione del punteggio per il profilo tecnico alle offerte prodotte, soprattutto allorché, come si è riscontrato nella presente occasione, si verifichi l’improbabile e veramente singolare risultato di vedere tutti i progetti valutati nella stessa misura massima, senza che sia possibile esercitare alcun sindacato sulla legittimità della valutazione compiuta.
Poiché, dunque, nella fattispecie è stata sostanzialmente violata la lex specialis della gara ed è risultata carente la motivazione dei punteggi attribuiti per le offerte tecniche presentate, ne consegue che le sentenze del giudice di prime cure sono suscettibili di essere pienamente confermate nella parte relativa al merito dei proposti ricorsi.
3.- Si può, quindi, procedere all’individuazione degli effetti che l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione dell’appalto esplica sulla sorte del contratto medio tempore stipulato tra l’Amministrazione e l’impresa, che sia risultata illegittimamente selezionata.
Occorre successivamente indagare se sussista, o meno, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alla domanda volta ad ottenere la declaratoria di avvenuta caducazione del contratto conseguente all’aggiudicazione.
Com’è noto, le predette questioni, unitamente ad altre connesse, hanno già formato oggetto di rimessione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato mediante due ordinanze: la prima, della Sezione IV del Consiglio di Stato (21 maggio 2004, n. 3355) sulla quale, peraltro, non è intervenuta pronunzia di merito da parte del Collegio adito, stante l’intervenuta rinunzia al ricorso in appello; la seconda, del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione siciliana (8 marzo 2005, n. 104), in ordine alla quale l’Adunanza ha ritenuto irrilevanti i quesiti formulati, avendo riformato la pronuncia di primo grado di annullamento dell’aggiudicazione e ritenuto legittimo tale provvedimento.
Le argomentazioni recate a sostegno delle ordinanze di rimessione n. 3355/04 della Sezione IV di questo Consiglio e n. 104/05 del C.G.A.R.S. sono pienamente condivisibili e vanno perciò riproposte al vaglio dell’Adunanza Plenaria.
4.- Con riferimento alla prima questione, concernente la sorte del contratto, il Collegio ritiene di riportarsi integralmente alla perspicua motivazione sviluppata dalla ricordata ordinanza n. 3355/2004 della IV Sezione, di seguito riprodotta per quanto rilevante anche nel presente giudizio.
Secondo l’impostazione tradizionale e più risalente della giurisprudenza civile (Cass. Civ. 17 novembre 2000, n. 14901; 8 maggio 1996, n. 4269; 28 marzo 1996, n. 2842; 26 luglio 1993, n. 8346), il contratto stipulato sulla base di un’aggiudicazione illegittima è annullabile ai sensi dell’art. 1425 o dell’art. 1427 c.c. (a seconda della catalogazione dogmatica del vizio alla quale si accede); tale conclusione viene raggiunta sulla base del rilievo che le norme che regolano le procedure ad evidenza pubblica servono a consentire la corretta formazione della volontà del contraente pubblico, sicché la loro violazione implica un vizio del consenso manifestato dalla pubblica amministrazione o, secondo un’altra ricostruzione, ne rivela l’incapacità a contrarre.
Il corollario più evidente e problematico di tale impostazione è costituito dall’imputazione alla sola Pubblica Amministrazione della legittimazione alla proposizione della domanda di annullamento del contratto ai sensi dell’art. 1441 c.c. (cfr. ex multis Cass. Civ. 21 febbraio 1995, n. 1885).
Secondo una diversa ricostruzione, il contratto concluso in esito ad un’aggiudicazione illegittima è affetto da nullità assoluta ai sensi dell’art. 1418, comma 1, cod. civ., per violazione di norme imperative (Cons. St., sez. V, 5 marzo 2003, n. 1218; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177), attesa la natura inderogabile delle disposizioni che regolano la selezione del contraente privato ai fini dell’affidamento di un appalto pubblico.
La prevalente giurisprudenza amministrativa, già prima delle recenti riforme introdotte con il decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 e con la legge 21 luglio 2000, n. 205 (che hanno esteso l’ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa alle controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento degli appalti pubblici ed il novero dei pertinenti poteri di cognizione e di condanna) ha preferito ricostruire la fattispecie in termini di caducazione del contratto per effetto dell’annullamento della presupposta aggiudicazione (Cons. St., sez. V, 25 maggio 1998, n. 677; sez. V, 30 marzo 1993, n. 435), negando così ogni ipotesi di invalidità del negozio giuridico, connettendo la sola conseguenza dell’inefficacia all’eliminazione del provvedimento conclusivo della sequenza procedimentale pubblicistica che ha preceduto la sua conclusione e, soprattutto, escludendo che la stipula del contratto determinasse la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso contro l’aggiudicazione (Cons. St., sez. VI, 21 ottobre 1996, n. 1373).
Tale impostazione teoretica è stata confermata anche dopo le recenti riforme del processo amministrativo, con le precisazioni e le integrazioni di seguito illustrate.
La V Sezione ha ribadito la tesi dell’efficacia caducante nel caso di annullamento degli atti della procedura amministrativa, in forza del rapporto di consequenzialità necessaria tra la procedura di gara ed il contratto successivamente stipulato, e, mantenendo ferma l’adesione alla teoria della caducazione automatica, ha ritenuto che i termini della questione debbano essere ricostruiti alla luce della categoria dell’inefficacia successiva, da intendersi quale "inidoneità funzionale" del programma negoziale a spiegare ulteriori effetti successivamente alla pronuncia di annullamento (cfr. Cons. Stato, V, 14 dicembre 2006, n. 7402; id., 29 novembre 2005, n. 6579; id., 28 settembre 2005, n. 5194; id., 11 novembre 2004, n. 7346; id., 28 maggio 2004, n. 3465).
La VI sezione (Cons. St. sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332; sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992) ha, in particolare, ascritto la fattispecie allo schema della caducazione automatica, che comporta la necessaria ed immediata cessazione dell’efficacia del contratto per il solo effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione (senza bisogno, cioè, di pronunce costitutive), sulla base del rilievo della sussistenza di una connessione funzionale tra la sequenza procedimentale pubblicistica e la conseguente stipula del contratto che implica, in analogia alle fattispecie privatistiche del collegamento negoziale, la caducazione del negozio dipendente, nel caso di annullamento di quello presupposto (cfr. anche Cass. Civ., Sez. I, 27 marzo 2007 e 26 maggio 2006, n. 12629).
La IV sezione (Cons. St., sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666) ha, invece, optato per la diversa catalogazione della fattispecie in termini di inefficacia sopravvenuta relativa, che comporta la cessazione degli effetti del contratto non in via automatica, ma per effetto della necessaria iniziativa giurisdizionale del contraente pretermesso (unico legittimato ad invocarla in suo favore) e con il duplice limite della buona fede dei terzi, in applicazione analogica degli artt. 23, comma 2, e 25, comma 2 cod. civ. (nel medesimo senso anche Cons. St., sez. VI, n. 2992/03 cit.), e dell’eccessiva onerosità della sostituzione del contraente per la pubblica amministrazione, debitrice nella relativa domanda di reintegrazione in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 c.c..
Le recenti ricostruzioni giurisprudenziali che annettono (su questo punto, concordemente tra loro) la sola conseguenza dell’inefficacia del contratto all’annullamento dell’aggiudicazione argomentano, inoltre, a contrario tale conclusione dal rilievo che se l’art. 14, comma 2, decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190 ha espressamente escluso la risoluzione del contratto quale conseguenza dell’annullamento e della sospensione dell’aggiudicazione per i soli appalti relativi alle infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale (alle quali si applicano la legge 21 dicembre 2002, n. 443 ed il decreto legislativo 20 agosto 2002, n. 190), per i contratti aventi ad oggetto appalti diversi da questi ultimi la conseguenza dell’annullamento degli atti della procedura ad evidenza pubblica è proprio quella che la suddetta disposizione ha inteso scongiurare per gli appalti compresi nel suo ambito applicativo, e cioè la risoluzione (da intendersi, tuttavia, come espressione atecnicamente usata dal legislatore per indicare la perdita di efficacia del negozio giuridico).
Proseguendo nell’illustrazione del dibattito giurisprudenziale passato in rassegna, occorre dar conto, in estrema sintesi, delle critiche indirizzate a ciascuna delle soluzioni riferite e delle lacune riscontrabili a carico di ciascuna di esse, onde raccogliere tutte le relative indicazioni utili ad una diversa ricostruzione della fattispecie in termini maggiormente coerenti con l’ordinamento e, al contempo, satisfattivi di tutti gli interessi coinvolti nelle relative controversie.
All’indirizzo della teoria dell’annullabilità sono state rivolte le seguenti, principali obiezioni: a) le norme sull’evidenza pubblica non sono poste solo nell’interesse della parte pubblica, ma anche, se non soprattutto, in quello delle imprese ad un accesso libero, competitivo e concorrenziale alla contrattazione con le amministrazioni; b) la riserva alla sola pubblica amministrazione della legittimazione a domandare l’annullamento del contratto impedisce una tutela satisfattiva e piena dell’impresa ricorrente che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione; c) l’ascrizione dell’annullamento dell’aggiudicazione alle categorie dell’incapacità di contrattare (art. 1425) o dei vizi del consenso (art. 1427 c.c.) risulta sprovvista di sufficienti riscontri positivi e di sicure indicazioni argomentative: non si chiariscono i caratteri costituivi della presunta incapacità legale dell’amministrazione e non si precisa il tipo di vizio della volontà nella specie riscontrato.
La tesi della nullità è stata criticata (soprattutto) in quanto assegna ad un fatto sopravvenuto (l’annullamento dell’aggiudicazione) la valenza propria di un difetto genetico (che caratterizza lo schema dell’invalidità radicale) ed in quanto espone il contratto alle inaccettabili conseguenze dell’accertamento della sua nullità, senza limiti di prescrizione (art. 1422 c.c.), su iniziativa di chiunque vi abbia interesse ed alla sua rilevabilità d’ufficio (art. 1421 c.c.), con conseguente pregiudizio delle pregnanti esigenze di certezza dei rapporti giuridici imputabili alla pubblica amministrazione e di stabilità dei relativi negozi giuridici.
Le recenti ricostruzioni offerte dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, riassumibili, seppure logicamente giustificate da argomenti e presupposti (parzialmente) diversi, nella medesima enunciazione dell’inefficacia del contratto, trascurano, ad avviso del Collegio, la pur necessaria analisi della natura giuridica e della valenza sostanziale dell’aggiudicazione ed omettono l’indispensabile ascrizione della fattispecie ad una delle categorie civilistiche che autorizzano la classificazione della situazione in termini di inefficacia.
Quanto al primo aspetto, si osserva che la disamina delle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione non può prescindere dalla necessaria qualificazione di quest’ultima, dalla verifica della portata dei suoi effetti e dalla conseguente ricostruzione del vincolo che la lega al contratto: in mancanza di tale, presupposta ricostruzione dogmatica risulta, infatti, arduo, se non impossibile, pervenire ad una soluzione della questione in esame, coerente con il sistema.
In ordine al secondo profilo, deve rilevarsi che l’affermazione dell’inefficacia va sostenuta dall’individuazione della situazione giuridica che la presuppone e la costituisce: nell’ordinamento civile l’inefficacia non è, infatti, una categoria dogmatica ma fattuale, nel senso che indica la sola conseguenza della perdita degli effetti di un negozio giuridico in alcune fattispecie tipicamente previste (nullità, annullabilità o simulazione del negozio giuridico; risoluzione o rescissione del contratto; verificazione della condizione risolutiva od omessa verificazione di quella sospensiva, scadenza del termine) e non anche la causa dell’originaria o sopravvenuta inidoneità del negozio a produrre i suoi effetti (legali e negoziali).
Occorre, quindi, ascrivere la fattispecie considerata ad uno dei predetti schemi, al fine di giustificare l’affermazione dell’inefficacia del contratto, principiando la ricostruzione qui prospettata dalla Sezione con l’esame (logicamente antecedente) della valenza dell’aggiudicazione.
La natura giuridica dell’aggiudicazione si presta ad essere decifrata secondo un duplice schema: a) l’atto ha solo valenza provvedimentale (come ritenuto da Cons. Giust. Amm., 20 luglio 1999, n. 365; Cons. St., sez. V, 25 maggio 1998, n. 677; T.A.R. Sicilia, Catania, 10 settembre 1996, n. 1603); b) l’atto ha anche valore negoziale (come ritenuto da Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2000, n. 4722; VI, 14 gennaio 2000, n. 244; sez. V, 19 maggio 1998, n. 633).
Secondo la prima impostazione, l’aggiudicazione è il provvedimento conclusivo della procedura ad evidenza pubblica, con il quale l’amministrazione aggiudicatrice si limita a selezionare l’impresa con la quale stipulerà, in seguito, il contratto d’appalto, senza manifestare, con quello, alcuna volontà negoziale.
La seconda qualificazione dell’aggiudicazione va precisata e chiarita nei termini di seguito esposti.
La procedura ad evidenza pubblica serve a regolare la formazione del consenso della pubblica amministrazione (che, a differenza dei soggetti privati, non è libera di negoziare gli appalti pubblici con chi vuole ed alle condizioni che vuole) sia con riguardo al contenuto dell’accordo, sia con riguardo all’identità del contraente.
Le varie fasi della sequenza procedimentale vanno, allora, classificate, oltre che in termini pubblicistici, secondo lo schema privatistico della formazione del consenso contrattuale.
In coerenza con tali coordinate, il bando deve essere, quindi, qualificato come invito ad offrire (e, in particolare, come atto prenegoziale che stimola l’iniziativa delle imprese interessate a contrattare e che contiene alcuni elementi del futuro contratto), l’offerta come proposta contrattuale (e, in particolare, come manifestazione della volontà dell’impresa di contrarre alle condizioni offerte) e, infine, l’aggiudicazione come accettazione della proposta (e, in particolare, come manifestazione della volontà dell’amministrazione di affidare l’appalto all’impresa selezionata e di vincolarsi al rispetto delle condizioni dalla stessa proposte, come integrate da quelle contenute nel bando o nel capitolato).
Secondo questa ricostruzione, l’aggiudicazione presenta una duplice natura, amministrativa e negoziale, nel senso che si pone, al contempo, come provvedimento conclusivo della procedura di selezione del contraente privato e di atto giuridico con il quale l’amministrazione formalizza la propria volontà di contrarre con l’impresa scelta ed alle condizioni dalla stessa offerte.
La duplice natura dell’atto implica anche la coesistenza in esso degli effetti dispositivi propri degli atti pubblici e di quelli negoziali tipici degli atti privati.
La diversità della valenza sostanziale ascrivibile a ciascuna delle nature riscontrate non impedisce, tuttavia, di riconoscere un legame indissolubile tra gli effetti relativamente prodotti, sicché la regola simul stabunt simul cadent va applicata, prima che al rapporto tra aggiudicazione e contratto, agli effetti pubblicistici e privatistici rintracciabili nel medesimo atto di aggiudicazione.
A tale impostazione consegue, inoltre, che l’accordo contrattuale si forma al momento dell’adozione dell’aggiudicazione e che l’eventuale stipula, separata e successiva, del contratto acquista valenza meramente riproduttiva del consenso già manifestato dalle parti e cristallizzato, in tutti i suoi elementi, nell’atto conclusivo della procedura ad evidenza pubblica.
La qualificazione dell’aggiudicazione come atto (anche) negoziale si fonda, peraltro, oltre che sul rilievo della concentrazione in quel provvedimento di tutti gli elementi dell’accordo (sicché non pare ammissibile una successiva, diversa regolamentazione del rapporto che, quand’anche convenuta dalle parti, risulterebbe affetta da invalidità radicale), anche sul dato positivo offerto dall’art. 16, comma 4, del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440 (ancora in vigore per le parti non tacitamente abrogate da disposizioni successive incompatibili) che, laddove sancisce l’equivalenza dell’aggiudicazione "per ogni effetto legale" al contratto, indica chiaramente la valenza negoziale della prima e la sua idoneità a costituire, da sola, il vincolo contrattuale con l’appaltatore selezionato (di talché l’eventuale sottoscrizione del documento negoziale, quand’anche prescritta dalla legge, varrebbe come mera conferma di obbligazioni già sorte per effetto diretto dell’aggiudicazione).
In esito a tale catalogazione dogmatica dell’aggiudicazione, occorre verificarne le conseguenze di diritto in ordine al tema della decisione.
Per il rilevato vincolo logico ed ontologico che lega inscindibilmente la valenza pubblicistica e quella privatistica ascrivibili all’aggiudicazione, l’annullamento giurisdizionale di quest’ultima, che opera, com’è noto, ex tunc, ne elimina gli effetti fin dalla sua adozione, non solo con riferimento al suo contenuto propriamente provvedimentale, ma anche con riguardo a quello tipicamente negoziale.
Ne consegue, ancora, che la demolizione dell’atto con cui l’amministrazione ha espresso la sua volontà negoziale, priva il relativo negozio giuridico dell’elemento essenziale costituito dall’accordo, che deve, quindi, ritenersi insussistente, per effetto dell’elisione dell’atto generativo del consenso di una delle parti.
Tale conclusione vale anche per i casi nei quali una disposizione positiva impone la stipula del contratto, quale documento separato dall’aggiudicazione, posto che, in questi casi, la sottoscrizione dell’atto negoziale vale come riproduzione dell’accordo già formatosi per effetto dell’incontro delle volontà delle parti nella riferita sequenza bando - offerta - aggiudicazione.
La conseguenza di tale impostazione è che il contratto è nullo per mancanza dell’accordo ai sensi del combinato disposto degli artt. 1428, comma 2, e 1325, comma 1, n. 1) cod. civ., come, peraltro, recentemente ritenuto dalla Corte di Cassazione (Cass. Civ., 9 gennaio 2002, n. 193)
A ben vedere, infatti, l’annullamento dell’aggiudicazione non incide sul consenso, nel senso che ne rivela un vizio, ma elimina radicalmente l’atto con il quale è stato manifestata la volontà, sicché la sua conseguenza più immediata ed evidente va ravvisata proprio nella demolizione, con efficacia retroattiva, di una parte essenziale dell’accordo e, quindi, nell’accertamento (anche se non diretto) della mancanza di quest’ultimo.
Non pare, peraltro, che le obiezioni comunemente formulate all’indirizzo della tesi della nullità valgano a smentire o confutare la correttezza della relativa impostazione teorica fin qui sostenuta.
La critica che si fonda sulla natura sopravvenuta e non genetica del vizio si basa, infatti, sull’erroneo presupposto che l’annullamento dell’aggiudicazione incida sul rapporto e non sul suo atto giuridico costitutivo.
Senonché ogni vizio relativo alla corretta formazione della volontà negoziale o addirittura alla sua esistenza (ivi compresi quelli, di minore gravità, che determinano l’annullabilità del contratto) va riferito al momento genetico del rapporto e non alla sua fase esecutiva e funzionale.
Possono qualificarsi sopravvenute, in particolare, solo quelle vicende che non riguardano direttamente la validità del negozio giuridico ma la sua attuazione (inadempimento, eccessiva onerosità, impossibilità, verificazione della condizione risolutiva), ma non anche quelle che, ancorché accertate successivamente, attengono proprio al rispetto delle regole che presiedono alla valida conclusione del contratto (come quelle relative all’esistenza dell’accordo).
Non solo, ma l’efficacia retroattiva dell’annullamento giurisdizionale dell’atto impugnato impone di riferire l’efficacia della statuizione demolitoria al momento genetico del rapporto, e cioè alla conclusione del negozio, e non alla sua fase esecutiva, e cioè alla corretta attuazione delle obbligazioni od al funzionamento della causa (del tutto estranee agli effetti della caducazione dell’aggiudicazione).
Quanto alla critica che individua nelle caratteristiche tipiche dell’azione di nullità (legittimazione estesa a tutti i soggetti che hanno interesse, imprescrittibilità, rilevabilità d’ufficio del vizio, natura dichiarativa della relativa pronuncia) la ragione principalmente ostativa all’accoglimento della relativa tesi, si deve osservare che, anche prescindendo dal rilievo che le conseguenze di fatto di una teoria (quand’anche gravi) non valgono ad inficiarne la correttezza, i riferiti caratteri dell’azione in questione vanno coordinati con le regole che presidiano il giudizio amministrativo.
Quando, infatti, una delle parti contrattuali manifesta e cristallizza il proprio consenso in un atto che riveste anche natura provvedimentale (come nella fattispecie in esame), l’accertamento della sua illegalità ed il suo conseguente annullamento soggiacciono alle regole tipiche del processo impugnatorio.
Ne consegue che l’aggiudicazione deve essere impugnata nel prescritto termine di decadenza e che, in difetto di tale tempestiva iniziativa giurisdizionale, resta preclusa la proponibilità dell’azione di nullità.
La natura provvedimentale dell’aggiudicazione impedisce, peraltro, al giudice di accertare d’ufficio la nullità del contratto costituita dall’illegittimità del provvedimento finale della procedura di selezione del contraente (risolvendosi l’esercizio di quel potere nell’inam-missibile sindacato ufficioso della legittimità di un atto amministrativo).
La legittimazione a far valere la nullità va, inoltre, riconosciuta alle sole parti che hanno impugnato l’aggiudicazione, quali unici soggetti che hanno manifestato, in concreto, interesse, invocando la rimozione dell’atto invalidante, alla declaratoria della relativa invalidità.
Né varrebbe obiettare che le limitazioni appena segnalate finiscono per snaturare l’azione di nullità e confliggono con gli interessi ad essa sottesi, atteso che le pertinenti esigenze di tutela di interessi indisponibili vanno coordinate con quelle, altrettanto rilevanti, di stabilità degli atti amministrativi e di certezza dei relativi rapporti giuridici.
Ne consegue che la riferita, necessaria pregiudizialità dell’annullamento dell’aggiudicazione, ai fini della dichiarazione della nullità del contratto su domanda della sola parte che ha proposto il ricorso, risulta imposta dalle esigenze di rispetto delle regole del giudizio amministrativo impugnatorio e che, di contro, l’applicazione alla fattispecie in esame dell’intera disciplina civilistica dell’azione di nullità si risolverebbe nella inammissibile disapplicazione delle regole che presiedono, a tutela dei pertinenti interessi pubblici, alla tutela giurisdizionale degli interessi lesi da provvedimenti amministrativi (tale essendo, oltre che un atto negoziale, l’aggiudicazione).
Resta da chiarire che, se è vero che il contratto nullo è radicalmente inidoneo a produrre effetti giuridici (quod nullum est nullum producit effectum), è anche vero che la (voluta) inerzia delle parti nell’invocare l’accertamento della relativa invalidità del negozio e la sua spontanea attuazione non impediscono, pur in assenza delle condizioni della conferma, la regolare esecuzione delle pattuizioni ivi contenute, con conseguente salvezza dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’appalto, nei casi in cui non sia ammessa la sostituzione dell’appaltatore.
Ovviamente l’ipotesi ricostruttiva sopra delineata postula la qualificazione dell’aggiudicazione come atto (anche) negoziale; ove, di contro, dovesse negarsi tale natura e riconoscersi la sua sola valenza provvedimentale, si dovrebbe ricostruire la fattispecie in termini diversi.
Deve, al riguardo, avvertirsi che la prospettata classificazione dell’aggiudicazione come atto negoziale è stata compiuta secondo parametri di valutazione generali e che, invece, l’indagine in concreto della natura dell’atto potrebbe condurre a conclusioni diverse: il regolamento di gara (bando o capitolato) potrebbe precisare che l’aggiudicazione non impegna l’amministrazione alla stipula del contratto (con ciò escludendo la sua valenza negoziale) o una disposizione normativa potrebbe regolare il rapporto tra aggiudicazione e contratto nel senso di negare chiaramente l’equivalenza tra i due atti.
In questi ultimi casi, l’aggiudicazione riveste solo natura provvedimentale, mentre il contratto contiene e riceve le uniche dichiarazioni negoziali delle parti.
Resta, tuttavia, anche in tale situazione, quel vincolo inscindibile tra fase pubblicistica (nella quale si seleziona il contraente) e fase privatistica (nella quale si forma l’accordo e si costituisce il vincolo negoziale) che potrebbe autorizzare le medesime conclusioni sulla nullità del contratto (anche se qui manca quell’effetto diretto di eliminazione dell’atto negoziale).
Si potrebbe, altrimenti, configurare l’aggiudicazione come una condizione di diritto del contratto di appalto, con la conseguenza che la sua eliminazione (e, quindi, il suo venir meno) determina la sopravvenuta inefficacia del negozio per l’intervenuto difetto di una situazione giuridica (la validità e l’efficacia dell’aggiudicazione), la cui persistenza ne condiziona (con valenza risolutiva) l’idoneità a produrre i suoi effetti tipici.
Come si vede, il quadro delle soluzioni configurate dalla giurisprudenza, ordinaria ed amministrativa, si rivela composito ed articolato e, perciò, privo di quella necessaria coerenza e di quell’indispensabile sistematicità che, sole, in una fattispecie così rilevante, assicurano la certezza dei rapporti giuridici, l’uniformità delle relative regole di giudizio e, in definitiva, l’effettività della tutela giurisdizionale.
Ne consegue la necessità dell’indicazione di parametri certi e della ricostruzione dogmatica della fattispecie in termini coerenti con il sistema positivo.
Valuterà, quindi, l’Adunanza Plenaria in quale schema privatistico ascrivere l’inefficacia del contratto d’appalto (non risultando, in definitiva, controverso tale effetto) quale conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione.
5.- Anche con riguardo alla questione di giurisdizione si condividono le considerazioni esposte dalla Sezione IV, nella sua ordinanza di rimessione n. 3355 del 21 maggio 2004.
Riportandosi, dunque, alle argomentazioni contenute in tale pronuncia il Collegio rileva incidentalmente come sulla materia del contendere non sembra aver influito la sopravvenuta sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale che, nel ridefinire il quadro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non ha tuttavia inciso sulle specifiche previsioni normative di cui agli artt. 6 e 7 della legge n. 205/2000, che regolano il riparto di giurisdizione in materia di contratti della pubblica amministrazione.
Come puntualmente premesso dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, e come del resto risulta dallo stesso ordine in cui vengono articolati nel presente giudizio i motivi di appello, la questione di giurisdizione è logicamente successiva a quelle fin qui esaminate in quanto la sua risoluzione è direttamente condizionata dalla soluzione offerta al precedente quesito, relativo alla sorte del contratto stipulato in esito ad una aggiudicazione illegittima (ed annullata).
La questione va posta, quindi, con riferimento a ciascuna delle soluzioni ipotizzate al precedente quesito nonché con riguardo al tipo di domande al riguardo proponibili.
Si deve, allora, distinguere: a) se la soluzione preferita postula la pronuncia di decisioni costitutive (annullamento, risoluzione del contratto e, forse, inefficacia sopravvenuta), si rivela necessaria la proposizione di domande intese a conseguire una statuizione che elimini gli effetti del contratto e risulta, al contempo, precluso ogni apprezzamento incidentale della sua inefficacia; b) se si ritiene, viceversa, che l’inefficacia del contratto si produca automaticamente (come nei casi della nullità o della caducazione automatica), deve concludersi che tale conseguenza va accertata con pronunce dichiarative e che può anche essere accertata in via incidentale.
Ne consegue che, nell’ipotesi sub a), occorre verificare se l’ambito di giurisdizione esclusiva disegnato dall’art. 6 L. n. 205/2000, letteralmente circoscritto alle controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici, possa estendersi, in via interpretativa, fino a comprendere anche il sindacato diretto dell’invalidità e dell’inefficacia del contratto e, soprattutto, la potestà di adottare pronunce costitutive (quali l’annullamento o la risoluzione).
La giurisprudenza si è finora occupata, a ben vedere, della questione generale della spettanza al giudice amministrativo della potestà cognitiva dell’incidenza dell’annullamento degli atti della procedura ad evidenza pubblica sulla validità e sull’efficacia del contratto affermandola sulla base dell’apprezzamento delle esigenze di concentrazione in capo ad un’unica autorità giurisdizionale dei poteri attinenti alla delibazione della medesima vicenda sostanziale e della valorizzazione del carattere esclusivo della giurisdizione in materia (cfr. Cons. St. sez. VI, n. 2332/03; sez. VI, n. 2992/03; sez. IV, n. 6666/03 cit; Cons. Giust. Amm., 31 maggio 2002, n. 276; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29 maggio 2002, n. 3177; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 28 febbraio 2001, n. 746) - ma ha omesso un esame diretto e puntuale della sussistenza della competenza giurisdizionale nell’esercizio di un sindacato diretto (e non incidentale) della validità e dell’efficacia del contratto e nella conseguente adozione di pronunce costitutive.
Deve rilevarsi, al riguardo che, ad avviso del Collegio, l’attribuzione delle controversie relative alle procedure di affidamento degli appalti pubblici alla giurisdizione esclusiva amministrativa risulterebbe del tutto inutile se non si intendesse tale ambito di competenza come comprensivo anche delle questioni relative alla validità ed all’efficacia del contratto (che, sole, paiono concernere diritti soggettivi), che l’esclusione di queste ultime dal novero di quelle conoscibili dal giudice amministrativo sulla base dell’art. 6 legge n. 205 del 2000 determinerebbe l’inaccettabile conseguenza di costringere il ricorrente ad un faticoso, farraginoso e dispendioso itinerario giurisdizionale, dal giudice amministrativo (per l’annullamento dell’aggiudicazione), a quello ordinario (per l’annullamento o la risoluzione del contratto) e, forse, di nuovo a quello amministrativo (per il risarcimento dei danni), per ottenere giustizia di un’unica vicenda sostanziale, con evidente vulnus delle esigenze di economicità, effettività e semplificazione e della tutela giurisdizionale, e, da ultimo, che l’inscindibilità del vincolo che collega gli aspetti pubblicistici e quelli privatistici della contrattazione avente ad oggetti gli appalti pubblici impedisce di giudicare il sindacato diretto della validità e dell’efficacia del contratto estraneo ai confini della giurisdizione esclusiva attinente alla presupposta procedura di affidamento.
Il Collegio non ignora che la formulazione letterale dell’art. 6 l. n. 205/2000, là dove limita l’ambito di giurisdizione esclusiva ai soli provvedimenti della procedura di affidamento degli appalti (con conseguente, implicita, esclusione della cognizione di tutti gli atti successivi alla sua conclusione - ivi compreso il contratto), costituisce un rilevante ostacolo alle conclusioni sopra esposte, ma reputa che il riferito dato testuale non impedisce la lettura della disposizione che, in esito ad un’esegesi logico-sistematica del suo ambito applicativo (condotta in ossequio ai canoni ermeneutici sopra indicati), assegna al giudice amministrativo la potestà di conoscere in via diretta le questioni relative alla validità ed all’efficacia del contatto d’appalto, siccome direttamente riferibili all’illegittimità della presupposta aggiudicazione, e di pronunciare le relative statuizioni costitutive (come l’annullamento).
Resta, in ogni caso, esclusa, anche accedendo all’interpretazione estensiva appena esposta, la possibilità di pronunciare la risoluzione del contratto (od altre statuizioni costitutive prive di una connessione diretta con la validità dell’aggiudicazione) che, postulando l’accertamento di vicende relative all’attuazione del rapporto e non immediatamente ascrivibili alla legittimità della procedura di affidamento, risultano senz’altro riservate alla giurisdizione ordinaria.
In merito alla fattispecie indicata sub b), occorre ulteriormente distinguere due diverse situazioni processuali: 1) è stata presentata una domanda diretta ad ottenere una pronuncia dichiarativa; 2) non è stata presentata, ma è stata formulata una domanda di reintegrazione in forma specifica che postula l’accertamento incidentale dell’inefficacia del vincolo contrattuale (che costituisce il presupposto indefettibile dell’invocata sostituzione del contraente).
Nel caso sub 1) valgono le stesse considerazioni svolte a proposito delle pronunce costitutive - non ravvisandosi, al riguardo, differenze significative, quanto alla giurisdizione, tra le ipotesi di pronunce dichiarative e quelle di pronunce costitutive.
Nella situazione descritta sub 2) non pare, invece, dubbio, ad avviso del Collegio, che il giudice amministrativo sia dotato della relativa competenza giurisdizionale, anche se, occorre precisare, non ai sensi dell’art. 6, ma dell’art. 7 della legge n. 205 del 2000.
A ben vedere, infatti, a fronte di una domanda di reintegrazione in forma specifica ed in assenza di una domanda intesa ad ottenere la declaratoria della nullità o, comunque, dell’inefficacia del contratto, è proprio (e solo) la norma che attribuisce al giudice amministrativo una potestà cognitiva piena in materia di risarcimento del danno, comprensiva, come tale, di ogni questione incidentale che rileva ai fini dello scrutinio della fondatezza della pretesa risarcitoria, a giustificare l’affermazione della giurisdizione amministrativa in ordine all’accertamento di tutte le situazioni di diritto (ivi compresa l’inefficacia del contratto d’appalto) implicate dalla domanda di risarcimento del danno.
Si rimette, quindi, alle valutazioni dell’Adunanza Plenaria l’ulteriore questione relativa all’individuazione dei limiti in cui sussista la giurisdizione amministrativa in merito all’accertamento, diretto e incidentale, delle questioni relative alla validità ed all’efficacia del contratto d’appalto ed alla pronuncia delle relative decisioni (costitutive e dichiarative).
In tale contesto potrà vagliarsi, altresì, l’eventuale fondatezza del vizio di ultrapetizione da cui sarebbero inficiate le sentenze impugnate, secondo la prospettazione della parte appellante.
6.- Per mero scrupolo d’indagine non sembra superfluo, a questo punto, accennare ad altri tre quesiti, la cui risoluzione può offrire utili spunti per una completa definizione della vicenda sottoposta all’esame del Collegio, anche se soltanto indirettamente ed in via eventuale essi si attagliano alla fattispecie de qua: 1) quello concernente l’eventuale salvezza, ai sensi degli artt. 23 e 25 cod. civ., dei diritti dell’impresa che, in base al provvedimento annullato e in situazione di buona fede, sia risultata aggiudicataria della gara ed abbia poi stipulato il relativo contratto, a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale della determinazione di aggiudicazione della gara; 2) quello riguardante il dubbio se la devoluzione al giudice amministrativo di tutte le questioni relative al risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica -prevista dall’art. 7, comma 3, primo periodo della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 come modificato dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205- comporti anche la possibilità di una condanna dell’Amministrazione ad un facere specifico e, quindi, all’aggiudicazione dell’appalto all’impresa illegittimamente pretermessa; 3) quello, infine, che si riferisce all’individuazione del criterio del limite dell’eccessiva onerosità (art. 2058 cod. civ.), al fine della reintegrazione in forma specifica del danno ingiusto causato dalla Pubblica Amministrazione mediante l’illegittima aggiudicazione dell’appalto.
Anche qui soccorrono le condivise argomentazioni -che si richiamano integralmente- elaborate nell’ordinanza della Sezione IV, n. 3355 del 21 maggio 2004.
6.1.- Circa la questione di cui sub 1), si è osservato che in alcune decisioni (Cons. St., sez. VI n.2992/03; sez. IV, n.6666/03, cit.) si è, in particolare, sancita l’applicabilità dei medesimi principi alla vicenda considerata, sulla base del rilievo dell’identità di ratio e della qualificazione della pubblica amministrazione come persona giuridica ai sensi dell’art.11 cod. civile.
Occorre preliminarmente avvertire che l’applicazione alla fattispecie in esame delle disposizioni menzionate consente di distinguere le conseguenze dell’invalidità dell’aggiudicazione nella sfera giuridica del contraente, con riferimento alla natura del vizio riscontrato ed alla partecipazione alla violazione del concorrente selezionato.
Tale possibilità di discernimento degli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione nella sfera giuridica dei terzi soddisfa, a ben vedere, pregnanti esigenze di equità sostanziale.
Basti, al riguardo, pensare alla differenza che corre tra l’ipotesi in cui l’aggiudicazione venga annullata in quanto l’impresa selezionata avrebbe dovuto essere esclusa (in quanto priva dei requisiti di partecipazione o di qualificazione) e quella in cui l’illegittimità accertata consiste nell’omessa sottoscrizione del verbale delle operazioni della commissione da parte di uno dei componenti: mentre, nel primo caso, risulta agevolmente individuabile un concorso consapevole e colposo dell’impresa concorrente alla violazione, nel secondo, di contro, quest’ultima risulta del tutto estranea ed incolpevole nella determinazione del vizio (ad essa neanche indirettamente ascrivibile).
Ne consegue che l’affermazione dell’inopponibilità al contraente in buona fede delle conseguenze sostanziali di un vizio dell’aggiudicazione estraneo alla sua sfera di controllo e di conoscenza permette di tutelare adeguatamente la posizione soggettiva dell’impresa illegittimamente selezionata che risulterebbe, diversamente opinando, esposta essa stessa al pregiudizio patrimoniale derivato dall’annullamento degli atti di gara e, quindi, danneggiata (al pari dell’impresa ricorrente) dall’attività illegale posta in essere dall’amministrazione aggiudicatrice.
Tuttavia, l’applicabilità degli artt. 23 e 25 c.c. non appare così sicura (come ritenuto nelle decisioni menzionate) e potrebbe essere esclusa sulla base dei seguenti rilievi, l’apprezzamento della cui fondatezza si rimette alla valutazione dell’Adunanza Plenaria.
Occorre, innanzitutto, verificare se le disposizioni richiamate, espressamente dettate per regolare gli effetti delle delibere di persone giuridiche private e, quindi, non direttamente applicabili a soggetti diversi, esprimano o meno un principio generale che ne consenta l’estensione anche ai provvedimenti della pubblica amministrazione, come persona giuridica pubblica.
Si deve, poi, valutare se il contraente dell’amministrazione (che è parte del rapporto generato dall’aggiudicazione) possa o meno considerarsi terzo, posto che solo tale ultima qualificazione autorizza l’applicazione della norma che sancisce l’inopponibilità dell’annullamento delle delibere viziate.
Va, inoltre, risolta la questione relativa all’applicabilità di una norma che disciplina gli effetti di delibere di organi collegiali a provvedimenti amministrativi adottati da funzionari o dirigenti e, quindi, privi del carattere della collegialità.
Merita un chiarimento, da ultimo, la questione relativa alla configurabilità o meno della buona fede (come condizione psicologica presunta), nel caso in cui il ricorso contro l’aggiudicazione sia stato notificato all’impresa aggiudicataria prima della stipula del contratto.
6.2.- E’ opportuno, quindi, esaminare la questione di cui sub 2), dell’ammissibilità nel giudizio amministrativo ordinario di una condanna ad un facere e, in particolare, all’eventuale aggiudicazione dell’appalto all’impresa ricorrente.
Il problema, tradizionalmente risolto in senso negativo (cfr. ex multis Cons. St., sez.V, 18 maggio 1998, n.612) sulla base del rilievo ostativo della riserva di amministrazione che impedisce la sostituzione del giudice in valutazioni di esclusiva spettanza dei pubblici poteri, presenta profili inediti in seguito alla recente attribuzione al giudice amministrativo, da parte dell’art. 7 della legge n. 205 del 2000 (che ha modificato l’art. 7 della legge 6 dicembre 1971, n.1034), del potere di condannare l’amministrazione al risarcimento del danno, non solo per equivalente ma anche mediante reintegrazione in forma specifica.
Tale ultima tecnica di riparazione del danno pare, infatti, presupporre la possibilità che il danno patito in conseguenza di un’attività amministrativa illegittima venga risarcito con l’assegnazione al ricorrente, che postula spesso un’ulteriore intermediazione provvedimentale, del medesimo bene della vita sacrificato o danneggiato dall’attività illegale.
Si deve premettere, in via generale, che la tutela risarcitoria, nei cui confini si iscrive la reintegrazione in forma specifica, serve ad assicurare al danneggiato la restitutio in integrum del suo patrimonio e, quindi, a garantire l’eliminazione delle conseguenze pregiudizievoli dell’attività illecita ascritta al soggetto responsabile.
La riparazione delle conseguenze dannose viene garantita dall’ordinamento mediante due modelli di tutela, tra loro alternativi: quello del risarcimento per equivalente, che riconosce al danneggiato il diritto ad una somma di denaro equivalente al valore della lesione patrimoniale patita e quello della reintegrazione in forma specifica, che attribuisce al soggetto passivo la medesima utilità, giuridica od economica, sacrificata o danneggiata dalla condotta illecita.
Occorre, al riguardo, precisare che quest’ultima modalità ripristinatoria postula, evidentemente, la preesistenza nel patrimonio del danneggiato della situazione soggettiva della quale si chiede la restituzione in forma specifica, sicchè l’ammissibilità di tale tecnica di risarcimento va coordinata con la tradizionale distinzione degli interessi legittimi nella duplice categoria di interessi oppositivi e pretensivi.
Ora, mentre per i primi (così come per i diritti soggettivi, nelle fattispecie di giurisdizione esclusiva), che postulano la titolarità in capo all’interessato del bene della vita al quale è collegato l’interesse legittimo leso, risulta configurabile la reintegrazione in forma specifica, trattandosi di restituire al danneggiato la medesima utilità pregiudicata dall’attività amministrativa illegittima, per i secondi, che presuppongono, invece, la mancanza del bene della vita al conseguimento del quale l’interesse legittimo si pone come strumentale, appare più dubbia l’ammissibilità dell’assegnazione di una posizione di vantaggio che l’interessato non aveva ancora acquisito nella sua sfera patrimoniale e che, quindi, non poteva essere sacrificata dall’azione amministrativa.
In particolare, all’indirizzo del quesito dell’ammissibilità della tecnica riparatoria in esame per la lesione di interessi pretensivi possono ipotizzarsi tre risposte: 1) non è mai possibile accordare tale tipo di tutela - che si risolverebbe in un’inammissibile sostituzione del giudice alla pubblica amministrazione; 2) è sempre possibile - in quanto strumento di tutela ammesso dal legislatore in via generale per la lesione degli interessi legittimi; 3) è possibile solo nei riguardi di attività amministrativa vincolata, quando l’esito, cioè, dell’ulteriore azione provvedimentale risulta pronosticabile sulla base di parametri certi e di criteri matematici (come, ad esempio, l’aggiudicazione alla seconda classificata di una procedura di gara indetta con il criterio del massimo ribasso, quando l’impresa vincitrice avrebbe dovuto essere esclusa).
Le prime due soluzioni vanno rifiutate in quanto, per il carattere assoluto delle rispettive conclusioni, impediscono di discernere, in concreto, i presupposti e gli esiti dell’attività amministrativa incisa dalla condanna reintegratoria.
Anche la terza, tuttavia, nonostante lo sforzo di conformare le relative conclusioni alla duplice esigenza di rispetto della sfera di competenze riservata all’amministrazione e di garanzia dell’utilità e dell’efficacia della tecnica risarcitoria in esame, si presta a rilievi critici.
A ben vedere, innanzitutto, l’estensione della forma di risarcimento in esame anche agli interessi legittimi pretensivi si risolve nella surrettizia introduzione nel nostro sistema della c.d. azione di adempimento (la vertglichtungsklage dell’ordinamento giuridico tedesco), allo stato sconosciuta al nostro sistema positivo di tutela delle posizioni soggettive connesse all’esercizio delle funzioni amministrative. La condanna dell’amministrazione all’adozione di un provvedimento favorevole al ricorrente postula, infatti, logicamente la configurabilità in capo al privato di un vero e proprio diritto a quell’atto ed in capo all’amministrazione un vero e proprio obbligo alla soddisfazione di quella pretesa. Senonché la ricostruzione dei rapporti tra cittadino ed amministrazione in termini di rapporto obbligatorio, anche con riguardo alle tecniche di tutela giurisdizionale, esigerebbe una precisa ed univoca innovazione normativa, che la mera previsione della possibilità di risarcire il danno nelle forme della reintegrazione in forma specifica non risulta idonea ad introdurre, e non si presta ad essere validamente sostenuta senza un adeguato e puntuale riscontro positivo.
La modalità risarcitoria della reintegrazione in forma specifica, a ben vedere, non introduce una forma generalizzata di azione di adempimento (che avrebbe richiesto una coerente qualificazione positiva del relativo strumento di tutela ed una maggiore chiarezza nei suoi contenuti), ma si limita a consentire una forma ripristinatoria della posizione soggettiva tutelata, quando questa risulti compatibile con la natura di quest’ultima, come nei casi di lesione di interessi oppositivi o di diritti soggettivi (nelle controversie di giurisdizione esclusiva).
Se si ammettesse, in definitiva, la tecnica riparatoria in esame per la lesione degli interessi pretensivi si finirebbe per accordare al ricorrente un beneficio superiore a quello che egli avrebbe avuto se non si fosse svolta l’attività lesiva; e ciò in contrasto con tutti i principi che presiedono al risarcimento del danno.
Quanto alle forme di risarcimento dei danni cagionati dall’attività amministrativa lesiva di interessi pretensivi, occorre, allora, svolgere le seguenti considerazioni.
La forma più immediata e, probabilmente, satisfattiva degli interessi pretensivi è data dal giudicato demolitorio-conformativo che, rimuovendo l’attività amministrativa illegittima ed imponendo la sua rinnovazione nel rispetto della legalità, assicura all’interessato la soddisfazione più pregnante della sua posizione soggettiva, così come ritenuto da quell’indirizzo giurisprudenziale (Cons. St., sez. VI, 18 dicembre 2001, n.6281) che reputa implicita nella domanda di annullamento dell’atto impugnato quella di reintegrazione in forma specifica, per mezzo della riedizione dell’attività amministrativa giudicata illegittima.
L’effetto conformativo insito nella statuizione di annullamento offre, infatti, al ricorrente l’occasione di tutela maggiormente efficace ed utile del suo interesse legittimo, potendo servire, con la semplice rinnovazione dell’attività giudicata illegittima, ad assicurargli in via sostanziale quel bene della vita al quale egli aspira.
Se, tuttavia, l’interessato resta privo di soddisfazione anche in esito alla ripetizione del procedimento, potrà attivare lo strumento di tutela costituito dal ricorso per esecuzione del giudicato che, assegnando al giudice potestà valutative di merito e poteri di sostituzione dell’amministrazione inadempiente, si rivela la fase processuale più idonea a garantire quella reintegrazione in forma specifica, anche degli interessi pretensivi, che, nella sede ordinaria di cognizione, resta preclusa dai rilievi sopra formulati.
Lo strumento di tutela in questione va ricondotto, in definitiva, nell’ambito dell’attuazione del giudicato, se inteso come finalizzato a garantire il rilascio del provvedimento favorevole (nel caso di specie: l’aggiudicazione dell’appalto), ed in quello della cognizione ordinaria, se inteso come funzionale a garantire l’utilità (minore) dell’effetto conformativo nell’attività rinnovatoria riservata all’amministrazione.
Secondo la ricostruzione prospettata, il risarcimento per equivalente, che, per la lesione degli interessi legittimi pretensivi, si rivela sussidiario e residuale rispetto alla reintegrazione in forma specifica, risulta, invece, configurabile solo nei casi in cui il conseguimento del bene della vita non è più possibile mediante la riedizione dell’attività provvedimentale lesiva (ad esempio, perché l’appalto è stato integralmente eseguito) o nelle ipotesi in cui il mero ritardo nel rilascio del provvedimento favorevole (per esempio, di una concessione edilizia o di un’autorizzazione commerciale) ha prodotto, di per sé, un pregiudizio patrimoniale (non eliminabile dalla sola, successiva adozione dell’atto ampliativo).
Ciò che la Sezione reputa di escludere, in sintesi, è l’ammissibilità, ad ordinamento vigente, di una condanna dell’amministrazione ad un facere, da ritenersi circoscritta alle limitate ipotesi del rito speciale sull’accesso ai documenti amministrativi (art. 25, comma 6, legge 7 agosto 1990, n. 241) e sul silenzio (art. 21-bis, comma 2, legge n. 1034/1971).
Chiarirà, in definitiva, l’Adunanza Plenaria se sia ammissibile la condanna della pubblica amministrazione all’adozione di un determinato provvedimento e, in caso di risposta affermativa a tale quesito, a quali condizioni possa pronunciarsi un ordine siffatto.
6.3.- Resta ancora da precisare, in ordine al quesito sub 3), secondo quali parametri deve essere valutato, nel giudizio ordinario (se si ammette ivi la condanna dell’amministrazione ad un facere) o in quello di attuazione del giudicato (se si ammette, come ritiene la Sezione, il cumulo delle relative azioni), il limite stabilito dall’art. 2058 cod. civ. alla praticabilità della reintegrazione in forma specifica e, in particolare, se l’eccessiva onerosità per l’amministrazione della sostituzione dell’appaltatore in corso di rapporto debba essere valutata sulla base delle sole allegazioni della parte committente e dell’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’appalto (come ritenuto da T.A.R. del Lazio, sez. III ter, 13 febbraio 2003, n.962), ovvero se tali apprezzamenti competano al sindacato discrezionale del giudice (svincolato, come tale, dalle – altrimenti stringenti – valutazioni espresse dall’amministrazione interessata) e se debbano comprendere tutti gli interessi coinvolti (e non solo quello pubblico).
7.- Quanto sopra premesso, nel deferire il giudizio all’Adunanza Plenaria, si riassumono di seguito le questioni in precedenza illustrate:
a) la sorte del contratto d’appalto stipulato sulla base di un’aggiudicazione annullata;
b) la sussistenza della giurisdizione amministrativa, con riferimento alle domande ed al corrispondente tipo di decisioni al riguardo proponibili;
c) l’applicabilità alla fattispecie considerata degli artt. 23 e 25 cod. civ.;
d) l’ammissibilità, nel giudizio di cognizione, della condanna della pubblica amministrazione al rilascio di un provvedimento favorevole al ricorrente;
e) i presupposti di applicabilità dell’art. 2058 cod. civile.
P. Q. M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, non definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe che previamente riunisce, ne rimette l’esame all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Così deciso in Roma, il 29 maggio 2007, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei seguenti Magistrati:
Sergio SANTORO PRESIDENTE
Chiarenza Millemaggi Cogliani CONSIGLIERE
Claudio MARCHITIELLO CONSIGLIERE
Nicola RUSSO CONSIGLIERE
Francesco GIORDANO Est. CONSIGLIERE
ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to Francesco Giordano F.to Sergio Santoro
IL SEGRETARIO
F.to Antonietta Fancello
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 28 marzo 2008
(Art. 55 L. 27/4/1982, n. 186)
p.IL DIRIGENTE
Luciana Franchini

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 7 aprile 2008, n. 2

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza Plenaria, ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 10/2007 Ad. Plen. (ric. 2010/2007 Sez. IV Cons. di Stato), proposto dalla società RESIDENZIALE NUOVA s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Federico Mannucci, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Romagnoli 20,
contro
il Comune di ROMA, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Rodolfo Murra, con il quale è elettivamente domiciliato presso la sede dell’Avvocatura comunale in Roma, via del Tempio di Giove 21,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sede di Roma, Sezione I, 8 febbraio 2007, n. 988;
visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Roma;
vista la decisione interlocutoria della Sezione IV n. 4640 del 5 settembre 2007;
vista la decisione della Sezione IV 19 dicembre 2007, n. 6548, di rimessione dell’esame dell’appello all’Adunanza Plenaria di questo Consiglio;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti di causa;
relatore, alla pubblica udienza del 10 marzo 2008, il Consigliere Paolo Buonvino;
uditi, per le parti, gli avv.ti Mannucci e Murra.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
Ritenuto in fatto
1) - Con la sentenza appellata il TAR si è pronunciato in una controversia relativa a silenzio-rifiuto che si sarebbe formato su un’istanza, avanzata dall’originaria ricorrente e odierna appellante in data 23 marzo 2006, tesa a conseguire un nuovo esame di una precedente richiesta di rilascio di permesso di costruire avanzata il 18 settembre 2003, in relazione alla quale il Comune intimato aveva emesso, con decreto dirigenziale n. 1557 del 4 ottobre 2004, una misura di salvaguardia ai sensi della legge n. 1902/1952, separatamente impugnata con ricorso tuttora pendente innanzi al medesimo TAR; detta misura soprassessoria era correlata alla deliberazione consiliare in data 19/20 marzo 2003, n. 33, di adozione del NPRG della Città di Roma.
A sostegno dell’istanza di riesame la società interessata ha invocato la disposizione contenuta nell’art. 12 del d.p.r. n. 380 del 6 giugno 2001 (testo unico dell’edilizia), secondo cui la misura di salvaguardia, applicata in precedenza dal Comune in relazione al P.R.G. in itinere, adottato con la citata deliberazione consiliare del 20 marzo 2003, era da considerarsi scaduta per decorso del triennio ivi stabilito.
I primi giudici, pronunciando ex art. 2, comma 5, della legge n. 241 del 7 agosto 1990, introdotto dall’art. 3, comma 6 bis, del d.l. 14 marzo 2005, n. 35 (convertito in legge 14 maggio 2005, n. 80), hanno respinto nel merito la richiesta della Società istante.
Il TAR, in particolare, ha affrontato la vicenda andando oltre la mera enunciazione di legittimità/illegittimità del silenzio, avendo ritenuto inapplicabile, nella specie, il disposto di cui all’invocato art. 12 del t.u. dell’edilizia (d.p.r. n. 380 del 6 giugno 2001) e, quindi, la disciplina normativa di cui alla legge n. 1902 del 1952 che detto art. 12, sostanzialmente, riproduce; ciò a fronte della potestà legislativa esercitata in materia dalla Regione Lazio con l’art. 5 della l.r. 6 luglio 1977, n. 24, che contiene un unico termine quinquennale di efficacia delle misure stesse, mentre la norma statale prevede anche un termine massimo triennale di efficacia nell’ipotesi in cui il piano adottato non venga trasmesso all’organo cui è demandata l’approvazione dello strumento urbanistico nel termine di un anno dalla scadenza del termine di pubblicazione della delibera di adozione.
Per l’effetto, i primi giudici hanno respinto il ricorso.
2) - Con l’appello proposto dall’originaria ricorrente avverso la sentenza ora detta sono state dedotte, in sintesi, le seguenti censure:
a) - erroneità della sentenza in quanto l’art. 5 della citata legge regionale n. 24 del 1977 sarebbe stato abrogato a seguito dell’entrata in vigore del t.u. sull’edilizia, contenente (giusta art. 1) i principi fondamentali e generali e le disposizioni per l’esercizio dell’attività edilizia, cui le norme regionali devono adeguarsi, mentre devono ritenersi venute meno le previgenti norme difformi rispetto a detti principi; e ciò anche in considerazione del fatto che l’art. 2, comma 3, del medesimo t.u. stabilisce che le disposizioni di dettaglio - quale sarebbe l’art. 12, comma 3, del d.p.r. n. 380/2001 - attuative dei principi di riordino nello stesso testo unico contenuti, opererebbero direttamente nei riguardi delle regioni a statuto ordinario fino a quando esse non si adeguino ai principi medesimi; lo stesso Comune di Roma, del resto, nel citato atto soprassessorio (n. 1557/2004) avrebbe espressamente ritenuto operante la disciplina di cui alla legge n. 1902 del 1952; con la conseguenza che, non essendo stato inviato il piano adottato alla Regione nel termine di un anno dalla sua adozione, la durata della misura soprassessoria non avrebbe potuto eccedere i tre anni dalla pubblicazione della delibera di adozione del piano, donde l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune e l’onere di pronunciarsi sull’istanza edificatoria;
b) - l’affermata ultravigenza dell’art. 5 cit. contrasterebbe, inoltre con i principi sanciti dall’art. 15 delle preleggi in materia di successione di leggi nel tempo e di abrogazione tacita;
c) - sarebbe, infine, configurabile, nella specie, la violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 3, del t.u. edilizia in riferimento all’art. 66 bis della l.r. n. 38 del 22 dicembre 1999, introdotto dall’art. 70, comma 7, della l.r. n. 4 del 28 aprile 2006, secondo cui: "10. Le misure di salvaguardia previste dalla L. n. 1902/1952 hanno efficacia per cinque anni a decorrere dalla data di adozione del piano regolatore generale"; con tale norma la regione, consapevole del fatto che il t.u. aveva reintrodotto la disciplina di cui alla legge n. 1902 del 1952, avrebbe, a sua volta, reintrodotto una norma di durata quinquennale delle misure di salvaguardia, ma (giusta comma 8 dello stesso art. 66 bis, secondo cui "8. Le modifiche apportate dal presente articolo alla L.r. n. 38/1999 entrano in vigore a decorrere dalla data di adozione del piano territoriale paesistico regionale – PTPR - da parte della Giunta regionale, ai sensi dell'articolo 23, comma 2, della legge regionale 6 luglio 1998, n. 24 - Pianificazione paesistica e tutela dei beni e delle aree sottoposti a vincolo paesistico - e successive modifiche") solo a decorrere dalla data di adozione del piano territoriale paesistico regionale, non ancora intervenuta.
A seguito della discussione, tenutasi nell’udienza del 29 maggio 2007, nel corso della quale il difensore della parte appellante ha insistito per l’accoglimento del gravame, ribadendo che il piano adottato dal Comune di Roma non era stato ancora inviato alla Regione per la relativa approvazione, la Sezione IV, con la decisione interlocutoria n. 4640 del 5 settembre 2007, ha chiesto al Comune stesso di trasmettere una nota di chiarimenti "riguardanti l’invio, ove avvenuto, alla Regione Lazio, da parte del Comune di Roma, del PRG adottato e controdedotto, richiamato nella nota in atti n. 52188 del 18 marzo 2003, indicando con esattezza tutti gli estremi dell’atto di trasmissione: il tutto accompagnato da adeguata relazione illustrativa".
Il Comune non ha adempiuto a tale ordine istruttorio, ma la parte appellante ha depositato la delibera Consiliare del Comune di Roma 22 marzo 2006, n. 64, contenente controdeduzioni alle osservazioni presentate avverso il piano adottato.
All’udienza del 19 ottobre 2007, sulla richiesta del difensore della Società appellante, il ricorso è stato trattenuto per la decisione dalla Sezione remittente.
3) - Con la decisione di rimessione a questa Adunanza la Sezione remittente, premesso che dagli atti (e, in particolare, dalla delibera consiliare n. 64 del 22 marzo 2006), risultava che l’invio alla regione del piano adottato non era intervenuto entro un anno dalla data di adozione (al riguardo, il Comune non avendo neppure offerto i chiarimenti richiesti dalla Sezione con ordinanza 5 settembre 2007, n. 4640) ha ritenuto che la cognizione dell’appello doveva riguardare necessariamente il merito del giudizio nei limiti definiti dalla sentenza impugnata e che la questione giuridica sottoposta era di estrema rilevanza e delicatezza istituzionale, involgendo fondamentali principi in materia di legislazione concorrente tra Stato e Regione e sulla natura giuridica del t.u. sull’edilizia, occorrendo, in particolare, stabilire se le disposizioni contenute nell’art. 12, comma 3, fossero idonee a sterilizzare e a rendere inefficaci le previgenti norme legislative regionali in materia.
Al riguardo, la Sezione remittente ha proposto le seguenti ipotesi alternative:
a) – come prima ipotesi, ha prospettato quella secondo cui il testo unico non conterrebbe principi di riordino della materia urbanistica, sicché la disposizione sulla durata delle misure di salvaguardia di cui al citato art. 12, comma 3, del d.p.r. n. 380 del 2001 – che è, strutturalmente, una disposizione di dettaglio e, per i suoi stessi fini, catalogabile come norma urbanistica – non dovrebbe rientrare tra quelle che operano direttamente nei riguardi delle regioni a statuto ordinario; detta norma, invero, conterrebbe solo un principio di carattere generale (quello della temporaneità, comunque, delle misure di salvaguardia) che la disciplina regionale di cui si discute avrebbe, comunque rispettato (così come tale principio di temporaneità delle misure in parola sarebbe stato rispettato dall’art. 36 della successiva l.r. n. 38 del 1999, al quale la sentenza impugnata – come rilevato nella decisione di rimessione – avrebbe potuto fare riferimento); ebbene, secondo la delineata prospettazione, non vi sarebbero elementi tali per affermare che la norma regionale previgente sia stata sterilizzata o resa inefficace o addirittura abrogata dal ripetuto art. 12 del t.u. edilizia;
b) – come seconda, alternativa ipotesi la Sezione remittente ha, per converso, ritenuto che non potrebbe denegarsi l’ammissibilità di un’altra opzione ermeneutica delle stesse norme del testo unico atta a condurre a conclusioni diametralmente opposte rispetto alle precedenti; in particolare, i ripetuti richiami operati nel t.u. ai principi fondamentali e generali in esso contenuti per la disciplina dell’attività edilizia (e, in particolare, l’art. 1, comma 2, che fa riferimento a principi fondamentali della legislazione statale desumibili dalle disposizioni contenute nel testo unico medesimo; nonché il comma 3, che fa riferimento a disposizioni attuative dei principi di riordino; e, inoltre, l’art. 2, comma 3, che assicura la prevalenza delle disposizioni, anche di dettaglio, attuative dei principi di riordino, contenute nel t.u. fino a che le regioni non abbiano direttamente provveduto ad adeguarsi) indurrebbero ragionevolmente ad escludere la natura meramente ricognitiva del testo unico, che ben potrebbe essere ritenuto quale fonte novativa; la disciplina di salvaguardia di cui all’art. 12, comma 3, del t.u., inoltre, non avrebbe natura meramente urbanistica, concorrendo in esso anche fondamentali connotazioni edilizie, unitamente all’esigenza di tutelare il valore costituzionale della proprietà e delle connesse facoltà edificatorie.
4) - Con memoria conclusionale l’appellante ribadisce le proprie tesi difensive e insiste per l’accoglimento dell’appello e la riforma della sentenza impugnata, con il conseguente accoglimento dell’originario ricorso.
A sua volta il Comune insiste, in memoria, per il rigetto dell’appello perché infondato.
Considerato in diritto
1) – Osserva il Collegio che il quesito sottoposto all’esame di questa Adunanza dalla decisione di rimessione attiene all’ultrattività o meno dell’art. 5 della legge della Regione Lazio 6 luglio 1977, n. 24, dopo l’entrata in vigore d.p.r. n. 380 del 6 giugno 2001 ("testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia - testo A") e, in particolare, dell’art. 12, comma 3, dello stesso t.u. (riveniente dall’art. 12, comma 3, del d.lgs. 6 giugno 2001, n. 378, recante: "disposizioni legislative in materia edilizia - testo B").
Il citato art. 5 della l.r. n. 24 del 1977 prevede, tra l’altro, che: "a decorrere dalla data della deliberazione comunale di adozione dei piani regolatori generali e fino all'emanazione del relativo provvedimento di approvazione, il Sindaco, sentita la Commissione edilizia comunale, sospende, con provvedimento motivato da notificare al richiedente, ogni determinazione sulle domande di concessione edilizia quando riconosca che tali domande siano in contrasto con il piano adottato"; e che "le sospensioni previste dai commi precedenti non possono essere protratte oltre cinque anni dalla data della deliberazione comunale di cui al primo comma".
Al riguardo ci sarebbe da chiedersi, anzitutto, se la norma ora detta, non facendo riferimento alcuno all’ipotesi - espressamente normata dal legislatore nazionale con le modifiche apportate, mediante l’art. 1 della legge 5 luglio 1966, n. 517, alla legge 3 novembre 1952, n. 1902 - concernente l’applicazione di un termine di efficacia triennale della misura di salvaguardia (decorrente, nell’ipotesi di mancato invio entro l’anno dalla pubblicazione, all’amministrazione deputata all’approvazione, della delibera di adozione del nuovo strumento urbanistico), non abbia, in effetti, lasciato ferma l’applicabilità del termine triennale stesso nell’ipotesi, non espressamente contemplata dal legislatore regionale medesimo, di mancato invio entro l’anno, alla regione, dello strumento urbanistico adottato; del resto, detto art. 5 parla di sospensioni che "non possono essere protratte oltre i cinque anni", senza, peraltro, escludere che dette misure soprassessorie debbano avere valenza temporale inferiore laddove si innesti la peculiare fattispecie individuata dal legislatore nazionale (ferma restando, comunque, l’obbligatoria applicazione delle misure di salvaguardia ai sensi dell’art. 10 della legge n. 1150 del 17 agosto 1942).
Così come ci si potrebbe domandare se tale disposizione regionale fosse effettivamente vigente all’epoca dei fatti di causa, potendosi, al riguardo, osservare che l’art. 36 della l.r. n. 38 del 22 dicembre 1999 (recante, questa, "norme sul governo del territorio") prevede che "dalla data di adozione del P.U.G.C. ai sensi dell’art. 33, comma 1, fino alla data di esecutività del P.U.C.G. stesso e comunque non oltre cinque anni dalla data di adozione, si applicano le misure di salvaguardia previste dalla L. n. 1902/1952"; e che, ai sensi dell’art. 78 della stessa l.r. n. 38 del 1999, "sono abrogate tutte le disposizioni incompatibili con la presente legge".
2) - Ritiene l’Adunanza che tali dubbi interpretativi, che non hanno costituito oggetto del contendere, né del contraddittorio tra le parti e neppure oggetto della decisione di rimessione, possano essere superati.
Il primo, in quanto la legge regionale del 1977 introduce, in effetti, con l’art. 5, un termine unico, di durata quinquennale, valido per tutte le ipotesi, la norma non assegnando alcun rilievo alla circostanza che il piano adottato sia stato o meno trasmesso per l’approvazione, entro l’anno dall’adozione, alla regione; con la conseguenza che il legislatore regionale, nell’occupare, a suo tempo, la materia, ha, in effetti, privilegiato una soluzione di maggior favore per le amministrazioni locali, tale da limitare necessariamente a cinque anni il termine massimo di validità delle misure di salvaguardia anche nell’ipotesi del mancato tempestivo invio alla regione, entro un anno, del Piano adottato.
Il secondo, in quanto il disposto di cui all’art. 36 della l.r. n. 38 del 1999 pone l’accento sulla durata, non ultraquinquennale, delle misure stesse, sicché il richiamo alla legge n. 1902 del 1952 va riguardato solo nel suo aspetto finalistico, quale esigenza di applicare le misure di salvaguardia ivi previste e rese obbligatorie dall’art. 10 della l.u. n. 1150 del 1942, ma non in quello temporale, che resta, invece, fissato nei predetti cinque anni; sicché è da ritenere che il disposto di cui all’art. 36 in esame non diverga, in effetti, da quello di cui all’art. 5 della l.r. n. 24 del 1977, che vale, anzi, a riconfermare con una norma inserita in un testo volto a disciplinare, con carattere generale (a differenza della l.r. n. 24 del 1977), la materia urbanistica in ambito regionale.
Da quanto precede discende che rimane ferma l’esigenza di verificare se la disciplina di fonte regionale ora detta, nel contemplare il predetto, unico termine quinquennale, debba ritenersi applicabile anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 12, comma 3, del t.u. n. 380 del 2001, ovvero se la si debba ritenere recessiva rispetto a tale norma, implicitamente di essa abrogatrice.
3) – Ad avviso dell’Adunanza il citato art. 12, comma 3, del d.p.r. n. 380 del 2001 (norma, invero, avente valenza mista: edilizia, da un lato, in quanto volta ad incidere sui tempi dell’attività edificatoria; urbanistica, dall’altro, in quanto finalizzata alla salvaguardia, in definiti ambiti temporali, degli assetti urbanistici in itinere e, medio tempore, dell’ordinato assetto del territorio) prevalga, in effetti, su eventuali norme regionali previgenti di contenuto difforme quali, per quanto qui interessa, l’art. 5 della l.r. n. 24 del 1977 e l’art. 36 della l.r. n. 38 del 1999, come sopra interpretate.
A tale conclusione induce, invero, l’art. 1, comma 1, del medesimo d.p.r. n. 380/2001, secondo cui "il presente testo unico contiene i principi fondamentali e generali e le disposizioni per la disciplina dell'attività edilizia", nonché i commi 1 e 3 dell’art. 2, secondo cui, rispettivamente, "le regioni esercitano la potestà legislativa concorrente in materia edilizia nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale desumibili dalle disposizioni contenute nel testo unico" e "le disposizioni, anche di dettaglio, del presente testo unico, attuative dei principi di riordino in esso contenuti, operano direttamente nei riguardi delle regioni a statuto ordinario, fino a quando esse non si adeguano ai principi medesimi".
E, del resto, la norma si muove nella logica del terzo comma dell’art. 117 Cost., secondo cui sono materie di legislazione concorrente, tra le altre, quelle relative al "governo del territorio" e, "nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato".
Ebbene, l’art. 12, comma 3, del testo unico per l’edilizia ha inteso, invero, nel riprendere i contenuti sostanziali dell’articolo unico della legge n. 1902 del 1952, dettare, pur con norma apparentemente di dettaglio, una disposizione che ben può essere riguardata quale norma di principio - espressiva dell’esigenza di riordino del sistema che permea il testo unico - che, in armonia con i criteri della trasparenza, efficacia, celerità ed economicità dell’azione amministrativa e, in generale, con gli ordinari canoni di buona amministrazione e nell’ottica dei principi di semplificazione e di non aggravamento del procedimento, vale ad indurre le amministrazioni locali a definire tempestivamente l’iter procedimentale conseguente all’adozione degli strumenti urbanistici generali con il loro tempestivo invio agli organi deputati alla loro approvazione, correlando agli eventuali ritardi burocratici un regime di minor favore, volto, essenzialmente, ad evitare le strumentalizzazioni che un non sollecito esercizio dell’azione amministrativa renderebbe possibile e (con contenuti in certo modo sanzionatori delle spesso defatiganti lungaggini amministrative) a favorire una maggiore responsabilizzazione degli amministratori locali, in funzione anche, come cennato nella decisione di rimessione, dell’esigenza di tutelare il valore costituzionale della proprietà e delle connesse facoltà edificatorie.
In tale ottica va, quindi, rivista la norma sollecitatoria contenuta nel comma 3 dell’art. 12 in esame, che limita a tre anni l’efficacia delle misure di salvaguardia qualora lo strumento approvato non venga inviato, entro l’anno dalla conclusione della fase di pubblicazione, all’amministrazione competente all’approvazione.
Può anche soggiungersi che, ai sensi dell’art. 9, primo comma, della legge 10 febbraio 1953, n. 62, "l’emanazione di norme legislative da parte delle regioni nelle materie stabilite dall’art. 117 della Costituzione si svolge nei limiti dei principi fondamentali quali risultano da leggi che espressamente li stabiliscono per le singole materie o quali si desumono dalle leggi vigenti"; e che, per l’art. 10, primo comma, della legge medesima, "le leggi della repubblica che modificano i principi fondamentali di cui al primo comma dell’articolo precedente abrogano le norme regionali che siano in contrasto con esse" (si noti che le norme ora dette non risultano abrogate né esplicitamente, né implicitamente, da leggi sopravvenute e, in particolare, dalla legge n. 131 del 5 maggio 2003, recante "disposizioni per l'adeguamento dell'ordinamento della Repubblica alla L.Cost. 18 ottobre 2001, n. 3", che, all’art. 10, commi 9 e 10, dispone, rispettivamente, la modifica o l’abrogazione di alcune norme della stessa legge n. 62 del 1953, ma non di quelle appena richiamate).
Ora, nel momento in cui il legislatore nazionale è intervenuto nella materia, assegnando alle norme contenute nel t.u. dell’edilizia volte al riordino della stessa il carattere di norme di principio (e tale, per le ragioni anzidette, appare la norma di cui si discute), devono ritenersi, per ciò stesso, abrogate le norme delle regioni a statuto ordinario con esse confliggenti e, così - per ciò che attiene alla presente fattispecie - la disciplina di fonte regionale di cui si è detto per contrasto con i principi contenuti nel ripetuto art. 12, comma 3, del t.u. n. 380/2001; ciò in quanto, fino all’adeguamento delle Regioni a statuto ordinario alle norme di principio recate nel testo unico, le norme aventi tale portata in questo contenute sono destinate a prevalere sulle prime (mentre non è questa la sede per argomentare in ordine alle problematiche che potrebbero porre norme regionali, di portata difforme rispetto alla norma del testo unico qui in esame, entrate in vigore successivamente rispetto ad essa).
Tali conclusioni sono corroborate anche dalla citata legge n. 131/2003, che, all’art. 1, comma 2, recante la disciplina transitoria relativa alle normative regionali vigenti in materie appartenenti alla legislazione esclusiva statale, prevede l’ultrattività di dette normative regionali solo fino al sopravvenire delle norme statati in proposito (con salvezza, naturalmente, degli effetti di eventuali pronunce della Corte Costituzionale); poiché, peraltro, anche la determinazione di principi fondamentali nelle materie di legislazione regionale concorrente risulta "riservata alla legislazione dello Stato", può coerentemente concludersi nel senso della cedevolezza di tutte le norme regionali di fronte alle norme di principio che siano fissate dallo Stato nella stessa materia.
Né, per ciò che attiene alla presente fattispecie, osta a tutto quanto precede il contenuto del comma 5 dell’art. 2 dello stesso t.u. n. 380/2001, secondo cui "in nessun caso le norme del presente testo unico possono essere interpretate nel senso della attribuzione allo Stato di funzioni e compiti trasferiti, delegati o comunque conferiti alle regioni e agli enti locali dalle disposizioni vigenti alla data della sua entrata in vigore."
Non si tratta, infatti, di restituzione allo Stato di competenze in materia urbanistico/edilizia trasferite alle regioni a statuto ordinario, ma semplicemente di esercizio, da parte dello Stato, in conformità con quanto previsto dall’art. 117 Cost. e dalla citata legge n. 62 del 1953, della potestà, riservata, appunto, alla stessa legislazione statuale, di determinare i principi fondamentali nelle materie di legislazione ripartita.
Donde anche l’assenza di manifesti dubbi di conformità della disciplina contenuta nel t.u. dell’edilizia al dettato costituzionale, dal momento che l’art. 12 del d.p.r. n. 380 del 2001, in consonanza con l’art. 117 Cost., è venuto, in effetti, a dettare una norma di principio volta a porre una necessaria differenziazione tra i comportamenti virtuosi tenuti dalle amministrazioni più solerti e diligenti e quelli tenuti, invece, da amministrazioni meno sollecite verso l’interesse pubblico; né sembra trattarsi di norma dal contenuto precettivo del tutto puntuale, che non lascerebbe alcuno spazio di intervento alle Regioni (cfr. C. Cost., sent. 19 – 23 novembre 2007, n. 401, prg. 16), dal momento che a queste non appare inibita una normazione dai contenuti parzialmente differenti (e più favorevoli per gli amministrati), purché rispettosi dei limiti massimi di efficacia delle misure di salvaguardia ipotizzati dal legislatore nazionale nelle due differenti fattispecie di cui si discute, che appaiono in linea con un ragionevole esercizio delle sottese potestà amministrative di produzione della locale disciplina urbanistica.
Né, infine, sembra potersi configurare alcun manifesto eccesso di delega, dal momento che, ai sensi dell’art. 20 della legge n. 59 del 15 marzo 1997 (richiamato nell’epigrafe del testo unico di cui si discute quale fonte di riferimento, fondante i poteri esercitati dal Governo), l'esercizio delle deleghe legislative dalla stessa norma previste si attiene, tra gli altri, ai seguenti principi e criteri direttivi: "a) definizione del riassetto normativo e codificazione della normativa primaria regolante la materia......con determinazione dei principi fondamentali nelle materie di legislazione concorrente".
4) – Consegue, da quanto sopra, che, nella specie, non poteva ostare, al rilascio del permesso di costruire, alcuna misura di salvaguardia, dal momento che era decorso il termine triennale dall’adozione del NPRG e che lo stesso non era stato sottoposto, entro l’anno dalla conclusione della fase della relativa pubblicazione, ai competenti organi regionali; con la conseguenza che, essendo scaduti i termini di cui all’art. 20, comma 9, dello stesso d.p.r. n. 380 del 2001 – invocato dall’originaria ricorrente – deve ritenersi formato, ormai, sulla domanda da essa avanzata, il silenzio-rifiuto, con ogni conseguenza di legge.
5) – Per i motivi che precedono, in riforma della sentenza appellata e in accoglimento del ricorso di primo grado, previa declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Roma sull’istanza in data 23 marzo 2006 di cui si tratta, va condannato il Comune medesimo a pronunciarsi su di essa (nell’esercizio delle ordinarie potestà amministrative in materia, ma sulla base, comunque, della disciplina urbanistica vigente al momento della scadenza del triennio di cui si tratta, intervenuta il 20 marzo 2006) nel termine di giorni 30 (trenta) decorrenti dalla comunicazione in forma amministrativa o dalla notificazione della presente decisione.
Le spese del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.
Per tali motivi
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Adunanza plenaria, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, previa declaratoria di illegittimità del silenzio serbato sull’istanza di cui si tratta dal Comune di Roma, lo condanna a pronunciarsi su di essa nel termine di giorni 30(trenta) decorrenti dalla comunicazione in forma amministrativa o dalla notificazione della presente decisione.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Così deciso in Roma dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, riunito in Adunanza plenaria, nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2008 con l’intervento dei signori Magistrati:
Paolo Salvatore Presidente del Consiglio di Stato
Raffaele Iannotta Presidente di Sezione
Giovanni Ruoppolo Presidente di Sezione
Gaetano Trotta Presidente di Sezione
Costantino Salvatore Consigliere
Giuseppe Severini Consigliere
Luigi Maruotti Consigliere
Carmine Volpe Consigliere
Pier Luigi Lodi Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere Est.
Luciano Barra Caracciolo Consigliere
Cesare Lamberti Consigliere
Aldo Fera Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 07/04/2008.