TAR PUGLIA - BARI, SEZ. I - sentenza 3 luglio 2008 n. 1612

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 631 del 2008, proposto da: Anna Fiore, rappresentata e difesa dall'avv. Michele Di Donna e presso di lui selettivamente domiciliata in Bari, alla via Calefati, 61/A;

contro

Comune di Valenzano in persona del Sindaco p.t.;

per l'accertamento

dell'illegittimità del silenzio serbato dalla p.A. resistente in ordine all’istanza presentata in data 17.1.2008, nonchè dell'obbligo dell'Amministrazione di concludere il procedimento con conseguente condanna della stessa ad emanare il provvedimento richiesto;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 18/06/2008 la dott.ssa Giacinta Serlenga e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.-Con il ricorso in epigrafe la sig.ra Fiore chiede l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dalla p.A. resistente in ordine all’istanza presentata in data 17.1.2008, tesa a sollecitare i poteri di autotutela e sanzionatori del Comune resistente in ordine al permesso di costruire n.14 rilasciato alle sigg.re Loconte, odierne controinteressate, in data 9.4.2004.
Più precisamente la stessa, in qualità di proprietaria di un’abitazione confinante con l’edificio al quale si riferisce il permesso di costruire in questione, lamenta:
a) talune –presunte- illegittimità del permesso stesso e della relativa variante;
b) talune –presunte- difformità dell’opera rispetto al titolo abilitativo;
c) l’intervenuta scadenza del termine di ultimazione dei lavori alla data del 9 aprile 2007.
Considerata l’inerzia dell’Amministrazione, la ricorrente ha intimato la stessa a voler provvedere, da un lato, all’annullamento in autotutela del permesso rilasciato e all’esercizio dei doverosi poteri di vigilanza sul patrimonio edilizio; dall’altro, medio tempore, alla sospensione immediata dei lavori. Tutto questo in considerazione della natura vincolata dell’attività sollecitata.
Decorso il termine assegnato per provvedere, la ricorrente ha dunque proposto il gravame in epigrafe. L’amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.
2.- La pretesa azionata può essere accolta solo parzialmente, con riferimento alla lamentata difformità del realizzato rispetto al titolo autorizzatorio e all’asserita scadenza del termine di ultimazione dei lavori.
Quanto invece alla presunta illegittimità del titolo autorizzatorio, ogni relativa lamentela deve ritenersi tardiva giacchè avrebbe dovuto essere proposta nel termine di decadenza a decorrere dalla piena conoscenza del rilascio del titolo stesso.
Tale termine non può oggi essere surrettiziamente riaperto attraverso la proposizione di istanze o diffide all’Amministrazione.
Tanto meno può configurarsi in capo alla p.A. un obbligo -cui far corrispondere una pretesa del privato giuridicamente tutelata- di adottare in sede di autotutela un provvedimento di annullamento del permesso eventualmente illegittimo. Non sussiste cioè un obbligo dell’Amministrazione, sebbene sollecitata dalla ricorrente, di provvedere al riesame di un atto non impugnato tempestivamente, considerato che un obbligo siffatto inficerebbe le ragioni di certezza delle situazioni giuridiche e di efficienza dell’azione amministrativa.
La giurisprudenza è invero costante nell’escludere che sull’istanza di riesame di una situazione inoppugnabile possa formarsi il silenzio-rifiuto; fermo restando che la stessa Amministrazione sia libera di verificare se l’inoppugnabilità dei propri atti debba o meno essere superata da successive valutazioni.
Per questa parte, pertanto, il ricorso deve dichiararsi inammissibile.
3.-La ricorrente, tuttavia, ha denunziato in modo circostanziato anche l’abusività delle opere per essere state le stesse realizzate in modo parzialmente difforme rispetto al titolo abilitativo.
Per questa parte, la pretesa della ricorrente tesa a sollecitare l’esercizio dei poteri repressivi della p.A. resistente in materia edilizia, deve ritenersi ammissibile e fondata.
Ed invero, sussistendo in capo all’Amministrazione il dovere di provvedere sugli abusi accertati, deve ritenersi configurabile un interesse del privato, leso da opere abusive, all’eventuale adozione delle sanzioni di legge; con la conseguenza che, sull’abuso denunziato in modo circostanziato, egli può quanto meno pretendere un provvedimento espresso.
E’invero evidente che quando l’Amministrazione ometta di adottare, secondo i suoi doveri di ufficio, i necessari provvedimenti ripristinatori dello stato dei luoghi e di difesa del pubblico interesse in relazione ad opere abusive, ovvero li ritardi senza giustificazione, il terzo interessato -ed in particolare il proprietario limitrofo, in quanto tale sempre titolare di un interesse qualificato al mantenimento delle caratteristiche urbanistiche della zona- oltre a poter proporre azioni civili di demolizione o, alternativamente, azioni risarcitorie, è al tempo stesso legittimato ad impugnare la mancata adozione di misure ripristinatorie e, quindi, a far valere l’inerzia formalizzata degli organi comunali.
In buona sostanza, l’ampia sfera dei poteri di polizia urbana attribuiti in materia urbanistica all’Amministrazione comunale non esclude che, rispetto ai singoli provvedimenti, gli interessati siano portatori di un interesse legittimo e che, pertanto, l’inerzia sulla relativa istanza integri gli estremi del silenzio-rifiuto sindacabile in sede giurisdizionale; fermo restando che, poiché la funzione di vigilanza riordinata nel T.U. n.380/01 si esercita attraverso procedimenti che vengono avviati d’ufficio, ai fini dell’accertamento dell’obbligo di provvedere da parte del Comune -quand’anche sollecitato da un istanza dei privati interessati- deve ritenersi non necessaria una perfetta corrispondenza tra quanto esposto nella denunzia e quanto sarà contestato in sede di avvio del procedimento repressivo-sanzionatorio, incombendo sulla p.A comunque il dovere di vagliare i fatti denunziati sotto il profilo della loro esistenza materiale e della qualificazione giuridica della condotta attribuita al responsabile d’ufficio (cfr. sul punto, C.d.S., V, 9.12.2002, n.6773).
4.-Né, con specifico riferimento al caso concreto, la nota prot. n.1068/105 u.t. dell’11.2.2008, a firma del responsabile dell’U.T.C., versata in atti dall’Amministrazione resistente, con la quale si comunica l’intenzione di procedere alla verifica di quanto segnalato dall’odierna ricorrente, può incidere sull’illegittimità del silenzio serbato, giacchè non ha a tutt’oggi avuto alcun seguito.
4.-In sintesi, il ricorso in epigrafe va in parte dichiarato inammissibile e in parte va accolto con assegnazione alla p.A. resistente di un termine di sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza per provvedere sull’istanza della ricorrente, con nomina di un Commissario ad acta per l’ipotesi di inerzia persistente e condanna della p.A. al pagamento delle spese di giudizio, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia-Bari, Sez.III, accoglie –nei limiti indicati in motivazione- il ricorso in epigrafe e per l’effetto:
1) accerta l’illegittimità del silenzio-rifiuto nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, dichiara l’obbligo del Comune di avviare il procedimento repressivo in relazione alla denunzia della ricorrente onde verificare l’esistenza materiale dei fatti denunziati; e, in ipotesi affermativa, l’obbligo di esercitare i relativi poteri sanzionatori, salva una diversa qualificazione giuridica della condotta eventualmente attribuibile ai responsabili dell’abuso e concludendo in ogni caso il procedimento entro e non oltre sessanta giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione;
b) nomina quale Commissario ad acta il Dirigente dell’Ufficio tecnico del Comune di Triggiano o suo funzionario delegato affinché, ove inutilmente scaduto il termine di cui al punto 1) e verificata l’eventuale mancata esecuzione dell’obbligo ivi statuito, provveda in vece e a spese dell’Amministrazione comunale resistente, nell’ulteriore termine consecutivo di sessanta giorni, ponendo a carico dell’Amministrazione stessa il compenso per l’attività sostitutiva, che liquida complessivamente in €. 2.000,00 (duemila/00);
4) condanna il Comune resistente, in persona del Sindaco p.t. alla rifusione in favore della ricorrente, delle spese ed onorari del presente giudizio, liquidati forfettariamente in €.1.000,00 (mille/00), oltre I.V.A., C.A.P. e contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 18/06/2008 con l'intervento dei Magistrati:
Amedeo Urbano, Presidente
Vito Mangialardi, Consigliere
Giacinta Serlenga, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE



DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/07/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL SEGRETARIO

TAR Campania, Napoli, VIII, 26 giugno 2008 n. 6271

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
"IN NOME DEL POPOLO ITALIANO"
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
OTTAVA SEZIONE DI NAPOLI

composto dai Magistrati:
Evasio Speranza Presidente
Santino Scudeller Componente
Renata Emma Ianigro Componente, rel.est.
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 7321/1988 proposto da:
SICA ELENA, SICA LUIGI, GALLO ANTONIETTA, e SICA GUIDO nella qualità di donatari ed eredi legittimi del sig. Sica Ferdinando, rappresentati e difesi giusta mandato a margine della memoria di costituzione per la prosecuzione del giudizio, dall’avv. Antonio Romano, ed elettivamente domiciliati in Napoli, piazza Trento e Trieste n. 48;

CONTRO

COMUNE DI AVERSA in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso, giusta mandato in calce al ricorso notificato e delibera G.M. n. 46 del 23.01.1989, dall’avv. Antonio Lamberti presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Napoli alla via S.Pasquale a Chiaia n. 55;

per l’accertamento

che nulla è dovuto a titolo di contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione in riferimento alla concessione edilizia n. 112/1986 rilasciata al ricorrente il 29.10.1986;

e per la condanna

del Comune di Aversa alla restituzione delle rate già versate oltre interessi e rivalutazione;
sul ricorso n. 8768/1990 proposto da:
SICA ELENA, SICA LUIGI, GALLO ANTONIETTA, e SICA GUIDO nella qualità di donatari ed eredi legittimi del sig. Sica Ferdinando, rappresentati e difesi giusta mandato a margine della memoria di costituzione per la prosecuzione del giudizio, dall’avv. Antonio Romano, ed elettivamente domiciliati in Napoli, piazza Trento e Trieste n. 48;

CONTRO

COMUNE DI AVERSA in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso, giusta mandato a margine della comparsa di costituzione, dall’avv. Giuseppe Nerone, avvocato presso il medesimo Comune, giusta delibera G.M. n.499 del 21.12.2007, ed elettivamente domiciliato in Napoli alla via Cesario Console n. 3;
per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 8986/6 del 18.06.1990 avente ad oggetto ingiunzione di pagamento di lire 34.956.324 quale contributo per oneri di urbanizzazione;
nonché per l’accertamento
che nulla è dovuto a titolo di contributo per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione in riferimento alla concessione edilizia n. 112/1986 rilasciata al ricorrente il 29.10.1986;

e per la condanna

del Comune di Aversa alla restituzione delle rate già versate oltre interessi e rivalutazione;
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Aversa con la produzione allegata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti di causa;
alla udienza pubblica del 9.06.2008 relatore la dott.ssa R.E.Ianigro;
uditi l’avv. Lamberti per il Comune intimato, e l’avv. Romano per i ricorrenti;

Ritenuto in fatto

Con ricorso iscritto al n. 7321/1988, Sica Ferdinando esponeva di aver ottenuto dal Comune di Aversa il rilascio della concessione edilizia n. 112 del 29.10.1986 richiesta per la trasformazione ed il cambio di destinazione d’uso di un fabbricato a suo tempo realizzato in Aversa viale Libertà, che, con la medesima concessione veniva imposto il versamento del contributo per spese di urbanizzazione e per costo di costruzione rispettivamente di lire 23.304.219 e di lire 7.772.436, e che, versato integralmente l’importo determinato per il costo di costruzione, veniva altresì erogata la prima rata degli oneri di urbanizzazione pari a lire 5.826.054 e veniva altresì garantito il versamento della restante somma di lire 17.778.165 con polizza fidejussoria stipulata in data 8.10.1986 con l’Assitalia.
Ritenuto successivamente che nulla era dovuto al Comune di Aversa a tale titolo, proponeva ricorso innanzi a questo Ta.r. sulla base del seguenti motivi di diritto:
- art. 9 della legge n. 10/1977 e succ. mod. ed art. 10 legge n. 10/1977;
Con la concessione edilizia n. 112/1986 il Comune di Aversa si è limitato ad autorizzare la trasformazione di un immobile preesistente, prima destinato ad esposizione commerciale ed a negozi, uffici commerciali e servizi, ed ora destinato ad attività bancaria. Tale trasformazione impropriamente definita in concessione quale cambio di destinazione di edificio preesistente, in realtà non produce alcun cambio di destinazione rilevante ai fini del computo del contributo di concessione, poiché non comporta il passaggio dell’immobile da una categoria di destinazione ad un’altra, secondo la classificazione operata dall’art. 10 della legge n. 10/1977, che distingue le destinazioni in quattro categorie e precisamente: a) residenziale; b) industriale ed artigianale; c) turistico commerciale e direzionale; d) agricola.
La modifica di destinazione è avvenuta nell’ambito della stessa categoria sub c) per cui nulla è dovuto al Comune.
Sulla base di tali conclusioni instava per l’accoglimento del ricorso.
Nelle more decedeva il ricorrente Sica Ferdinando in data 11.07.2000, e con memoria di costituzione del 19.06.2007 si costituivano gli eredi in prosecuzione del giudizio.
Costituitosi il Comune eccepiva la irricevibilità del ricorso per omessa impugnativa della concessione edilizia nei termini decadenziali, e nel merito deduceva la infondatezza del ricorso stante la notevole differenza a livello di carico infrastrutturale fra la destinazione a negozi commerciali di mera esposizione e di uffici commerciali e con l’avviso che non viene fornita alcuna prova concreta sulla non variazione del carico urbanistico e dell’incidenza edificatoria della concessione rilasciata. Concludeva quindi per il rigetto del ricorso.
Con separato ricorso iscritto al n. 8768/1990, Sica Ferdinando impugnava, chiedendone l’annullamento, il provvedimento prot. n. 8986/6 del 18.06.1990 con cui gli veniva ingiunto il pagamento di lire 34.956.324 quale contributo per oneri di urbanizzazione, e chiedeva accertarsi che nulla era dovuto in ordine alla concessione edilizia n. 112 del 29.10.1986 rilasciata al ricorrente dal Comune di Aversa per il cambio di destinazione del fabbricato a suo tempo realizzato in Aversa viale Libertà.
A sostegno del ricorso proponeva i seguenti motivi di cui al precedente gravame.
Con ordinanza collegiale n. 2171991 veniva accolta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.
Nelle more decedeva il ricorrente Sica Ferdinando in data 11.07.2000, e con memoria di costituzione del 19.06.2007 si costituivano i suoi eredi in prosecuzione del giudizio. Costituitosi il Comune di Aversa instava per il rigetto del ricorso deducendone la totale infondatezza.
Alla udienza pubblica del 9.06.2008 il ricorso veniva discusso e ritenuto per la decisione

Considerato in diritto

1. In primo luogo va disposta la riunione del giudizio iscritto al n.8768/1990 r.g. con il ricorso, previamente instaurato dal medesimo ricorrente, ed iscritto al n. 7321/1988 r.g. sussistendo motivi di connessione soggettiva ed oggettiva che ne giustificano una trattazione congiunta, posto che entrambi i giudizi vertono sulla medesima questione concernente la spettanza dei contributi concessori richiesti dal Comune di Aversa per il rilascio della concessione edilizia n. 112/1986.
2. Va preliminarmente esaminata la eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dal Comune intimato nel giudizio previamente instaurato ed iscritto al n. 7321/1988 con cui parte ricorrente ha chiesto al giudice adito, nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva ex art. 16 della legge n. 10/1977, l’accertamento che nulla è dovuto a titolo di contributi per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione in riferimento alla concessione edilizia n. 112/1986 rilasciata al Sica Ferdinando in data 29.10.1986.
Sostiene il Comune intimato che, stante la omessa impugnazione entro i termini decadenziali della concessione edilizia rilasciata al ricorrente ove veniva determinata l’entità del costo di costruzione e degli oneri di urbanizzazione dovuti, restava preclusa al ricorrente ogni contestazione sulla spettanza delle somme in questione, che avrebbe dovuto essere oggetto di censura in sede di gravame della concessione edilizia in quanto ritenuta lesiva in parte qua.
La censura ad avviso del Collegio deve essere disattesa.
L’orientamento giurisprudenziale richiamato dal Comune resistente a sostegno della eccezione di irricevibilità del ricorso non si attaglia al caso di specie, poiché riguarda la diversa ipotesi in cui la controversia sulla spettanza delle somme richieste e liquidate dal Comune a titolo di oneri di urbanizzazione e costi di costruzione sia collegata alla contestazione di atti amministrativi presupposti di carattere autoritativo la cui illegittimità deve essere contestata entro i termini decadenziali prescritti dalla legge. (cfr C.d.s. sez. V 3.05.2006 n. 2463)
Nella specie parte ricorrente non assume l’illegittimità di un atto autoritatitivo presupposto sulla cui base il Comune ha ingiunto il pagamento delle somme contestate, ma viene contestato l’atto paritetico con cui il Comune ha quantificato oneri e contributo senza chiedere l’annullamento di un atto amministrativo.
Come noto la cognizione delle controversie attinenti la spettanza e liquidazione del contributo per gli oneri di urbanizzazione spetta alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo ai sensi della L. n. 10 del 1977, art. 16, applicabile nella specie ratione temporis, trattandosi di causa iniziata nel 1988. Successivamente, come noto, l'art. 16 della legge 28 gennaio 1977 n. 10, è stato abrogato dall'art. 136, II comma lett. c, del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 con decorrenza 30 giugno 2003 (termine così prorogato dall'art. 2 del D.L. n. 122/2002, convertito nella legge n. 185/2002), e l'art. 34 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come modificato dall'art. 7 della legge n. 205/2000 e dalla nota decisione n. 204/2004 della Corte costituzionale, ha attribuito la giurisdizione esclusiva al Giudice amministrativo sulle "controversie aventi ad oggetto gli atti (ed) i provvedimenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparate in materia urbanistica ed edilizia".
In ogni caso, in forza del disposto di cui all'art. 16 L. 28.1.1977 n. 10 vigente al momento della proposizione del ricorso, la controversia in esame rientra nella giurisdizione esclusiva sulle controversie aventi ad oggetto l’ammontare del contributo spettante per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione, e resta quindi sottratta alle regole delle impugnazioni, nei termini di decadenza, degli atti amministrativi, trattandosi di fattispecie attinente ad una posizione di diritto soggettivo (cfr. Cons. di Stato, sez. VI, 19.6.1996 n° 953; Cons. di Stato, sez. V, 18.1.1996 n° 53; Cons. di Stato, sez. V, 25.9.1995 n° 1335).
Al giudice amministrativo compete quindi l’esame di tutti gli aspetti del rapporto intercorrente tra le parti coinvolte, ivi compreso quello della spettanza o meno del contributo stesso e della eventuale restituzione di somme corrisposte a tale titolo (cfr. T.A.R. Piemonte n° 691 del 22.12.1994; T.A.R. Lombardia - Milano n° 96 del 3.5.1986) trattandosi di controversie riguardanti diritti soggettivi delle parti in relazione ai quali l'amministrazione è sfornita di potestà autoritativa, dovendo compiere un'attività di mero accertamento in base ai parametri normativi prefissati. La giurisdizione esclusiva in argomento copre quindi anche gli atti di natura paritetica gli atti con i quali, in applicazione dei criteri legislativi e regolamentari stabiliti, il Comune quantifica le somme dovute e le pone a carico del titolare della concessione, sia a titolo di oblazione che a titolo di contributo.(cfr. ex plurimis, Cass. S.U. 14.11.2005, n. 22904; 14.4.2003, n. 5903;11.4.1995, n. 4148).
3. Nel merito la pretesa posta a fondamento dei ricorsi qui riuniti è infondata, e va respinta come di seguito argomentato.
I ricorrenti, quali proprietari, per donazione e per successione ereditaria di Sica Ferdinando, di un fabbricato realizzato in Aversa con licenza edilizia n. 210 del 25.11.1972, e successiva variante del 26.07.1975, composto da piano interrato, piano terra ed altri tre piani fuori terra, contestano la spettanza delle somme quantificate dal Comune di Aversa con la concessione edilizia n. 112 del 29.10.1986 a titolo di oneri di urbanizzazione e costo di costruzione.
Sostengono i ricorrenti che tali somme non sarebbero dovute poiché la concessione edilizia n.112/1986 è stata rilasciata per lavori di cambio di destinazione d’uso del fabbricato che, adibito in origine a negozi, veniva poi destinato ad attività bancaria. Secondo la tesi di parte ricorrente in tal caso nulla doveva essere corrisposto al Comune a titolo di oneri e di contributi concessori, poiché il cambio di destinazione era avvenuto all’interno della medesima categoria omogenea di destinazione sub c) ossia "commerciale-direzionale" come prevista dall’art. 10 della legge n. 10/1997, mentre la corresponsione è dovuta solo nel caso di passaggio da una categoria funzionale all’altra secondo la classificazione operata dall’art. 10 cit.
L’assunto non convince.
La sola asserzione contenuta in ricorso e negli atti difensivi secondo cui il rilascio della concessione edilizia per cambio di destinazione all’interno della stessa categoria omogenea di cui all’art. 10 cit. non costituisce circostanza sufficiente a dimostrare l’insussistenza del credito azionato dal Comune a tale titolo.
Per dimostrare l’insussistenza del credito vantato dall’amministrazione parte ricorrente non avrebbe dovuto limitarsi a dedurre che la modifica di destinazione d’uso sarebbe avvenuta all’interno della medesima categoria funzionale, ma avrebbe dovuto dimostrare che, con la concessione edilizia n. 112/1986, non vi sarebbe stato un aumento del carico urbanistico ed una incidenza peggiorativa in termini edilizi, cosa che nella specie non è avvenuta.
Come noto, per giurisprudenza pacifica, il contributo per oneri di urbanizzazione ha funzione sostitutiva delle opere di urbanizzazione, e quindi assolve alla funzione di ridistribuire i costi sociali delle relative opere facendole gravare sui soggetti che ne usufruiscono. Sicchè, in presenza di interventi edilizi modificativi di una struttura esistente, l’obbligo di corresponsione degli oneri sorge ogni qual volta l’intervento sia idoneo a determinare un aggravamento del carico urbanistico.
Più specificatamente per i casi di mutamento di destinazione d’uso nell’ambito di una medesima categoria omogenea, il mero riferimento all’appartenenza della destinazione alla medesima categoria urbanistica non implica automaticamente la non spettanza degli oneri, dovendosi altresì accertare che non vi sia stato contestualmente un aggravio del carico urbanistico (cfr T.a.r Lazio-Roma sez. II 14.11.2007 n. 11213; T.a.r. Lazio_Roma sez.II 10.10.2006 n.10237).
Sulla base di tali presupposti anche le ipotesi di mera modifica di destinazione d’uso di tipo c.d funzionale ossia senza opere, come anche quelle realizzate in assenza di preventivo titolo abilitativo, possono restare assoggettate al pagamento degli oneri di urbanizzazione, ogni qual volta la rilevanza del mutamento sia stata qualificata da un aggravio di carico urbanistico.
Considerazioni analoghe valgono per ciò che concerne la spettanza e la quantificazione del costo di costruzione in relazione ad interventi edilizi modificativi di un fabbricato esistente, posto che, in caso di interventi modificativi di immobili già in precedenza assentiti, l’importo relativo va quantificato in relazione alle opere aggiuntive rispetto al progetto già assentito, e sulla base dei coefficienti vigenti al tempo del rilascio della concessione.
4. Ciò premesso va evidenziato che nel caso di specie parte ricorrente non solo non ha dimostrato che con la concessione edilizia n. 112/1986 sarebbe restato inalterato il carico urbanistico derivante dal fabbricato, ma dagli atti allegati al ricorso si desumono circostanze di segno esattamente contrario a quanto sostenuto in ricorso.
A ben vedere, dalla lettura degli atti pubblici di donazione allegati agli atti del ricorrente nel giudizio iscritto al n. 8768/1990, aventi ad oggetto l’immobile oggetto di contestazione, risulta che il fabbricato in questione, edificato in virtù di licenza edilizia n. 210/1972 e successiva variante del 26.07.1975, era composto da un piano interrato, un piano terra ed altri tre piani fuori terra, e ciascuno dei piani primo secondo e terzo era costituito da un unico ampio locale. Successivamente, per effetto della concessione edilizia n. 112/1986 oggetto di contestazione, detta conformazione strutturale dell’edificio è stata radicalmente modificata in quanto il fabbricato veniva integralmente suddiviso in ventisette monolocali con servizi, e precisamente nove per ciascuno dei piani primo, secondo e terzo.
Di qui si evince indiscutibilmente che, per effetto della concessione n. 112/1986, il fabbricato in questione non è restato strutturalmente immutato come sostiene parte ricorrente, ma ha subito una sostanziale modificazione nelle sua destinazione ed utilizzazione posto che i piani primo, secondo e terzo, originariamente destinati ad area espositiva e costituiti da un unico ampio locale sono stati suddivisi in più unità immobiliari ciascuna dotata di servizi e quindi autonomamente utilizzabili.
Il mutamento di destinazione d’uso in questione è stato quindi di tipo strutturale, avendo comportato la esecuzione di un intervento edilizio che veniva radicalmente a mutare la conformazione originaria del fabbricato. In presenza di una trasformazione così radicale non può porsi in dubbio l’incidenza delle opere realizzate attraverso la concessione edilizia n. 112/1986 sia in termini di maggior carico urbanistico sia in termini edilizi. Attraverso la concessione edilizia n.112/1986 la realtà strutturale e la fruibilità urbanistica dell’immobile è stata notevolmente potenziata, consentendo la utilizzabilità di ventisette unità immobiliari in luogo degli originari tre piani fuori terra destinati ad area commerciale espositiva.
Pacificamente l’aumento di unità immobiliari, come anche l’aumento dei vani abitabili, nonché la divisione ed il frazionamento di un immobile, anche a superficie utile invariata, comportano un aumento del carico urbanistico in relazione alla maggiore dotazione di servizi che l’opera assentita determina nell’area in cui viene realizzata sicchè essi richiedono il rilascio della concessione edilizia a titolo oneroso con riliquidazione degli oneri concessori. (cfr C.d.S. sez. IV, 29.04.2004 n.2611; Cd.S. sez. V, 13.04.2000 n.2208; C.d.S. sez. V 2.11.1998 n. 1557; T.a.r. Emilia-Romagna Bologna, 2.11.1999, n. 540).
Peraltro, con riferimento al caso di specie, deve altresì considerarsi la circostanza non irrilevante data dal cambiamento del regime contributivo determinatosi medio–tempore per effetto dell’approvazione con delibera C.C. n. 82 del 22.03.1978 delle nuove tabelle parametriche definite dalla Regione Campania. Detta delibera ha infatti variato i coefficienti di calcolo rispetto a quelli vigenti alla data del 1972 -1975 in cui sono state rilasciate le licenze edilizie con cui il fabbricato è stato costruito, sicchè la riliquidazione degli oneri applicata dal Comune di Benevento si giustifica anche in ragione della applicabilità dei coefficienti nuovi e diversi vigenti alla data del rilascio della concessione edilizia.
Per le ragioni esposte i ricorsi qui riuniti vanno entrambi respinti, e, quanto alle spese processuali ricorrono giusti motivi per disporne la integrale compensazione avuto riguardo alla natura delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Ottava Sezione di Napoli, definitivamente pronunciandosi sui ricorsi n.n. 7321/1988 e n.8768/1990, previa riunione di quest’ultimo al primo, così provvede:
- respinge i ricorsi;
- spese compensate;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Napoli , nella Camera di Consiglio del 9.06.2008.
Il Presidente Il relatore
(Evasio Speranza) (Renata Emma Ianigro)
Depositata in Segreteria in data 26 giugno 2008.

T.A.R. Lazio, Roma, III, 2 luglio 2008 n. 6366

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
-SEZIONE III -

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.10468 del 2006 proposto dall’Impresa Costruzioni BAGALA’ IPPOLITO, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Santo Surace e Patrizia Surace ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Francesca Beatrice Surace in Roma, Via Castelfidardo n.60;

CONTRO

ANAS spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore;
il Ministero delle Infrastrutture, in persona del Ministro pro-tempore; rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato presso la cui sede di Roma, Via dei Portoghesi n.12, sono domiciliatari;

e nei confronti di:

1) AGORA’ srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Marina Galiani presso il cui studio in Roma, Via del Pianeta Giove n.92, è elettivamente domiciliata;
2) CHIAPPETTA DAVIDE srl, INCABIT srl, COSTRUZIONI IDRAULICHE srl, EDIL IMPIANTI srl, MESIANO COSTRUZIONI srl, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, non costituite in giudizio;
per ottenere:

A) l’ANNULLAMENTO:
I) della gara avente ad oggetto i lavori occorrenti per l’esecuzione del tappeto di usura del tipo drenante, giunti e segnaletica stradale in ordine ai lavori di ammodernamento ed adeguamento alle norme CNR/80 tipo 1/A dell’Autostrada SA-RC dal km 331+400 al km 337+800;
II) di tutti gli atti prodromici, presupposti e o conseguenziali;
B) la CONDANNA dell’intimata ANAS al risarcimento del danno, anche in forma di reintegrazione specifica.
Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’intimato Ministero, dell’Anas spa e della srl Agorà;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 18 giugno 2008 - relatore il dottor Giuseppe Sapone – i difensori delle parti come da verbale;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il proposto gravame l’impresa ricorrente, la quale aveva partecipato con esito negativo alla gara indetta dall’intimata spa ANAS, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso ed avente ad oggetto l’affidamento dei lavori occorrenti per l’esecuzione del tappeto di usura del tipo drenante, giunti e segnaletica stradale in ordine ai lavori di ammodernamento ed adeguamento alle norme CNR/80 tipo 1/A dell’Autostrada SA-RC dal km 331+400 al km 337+800, ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto de quo disposta a favore della srl Agorà, contestando la mancata esclusione delle offerte presentate dalle società Chiappetti Davide srl, Incabit srl, Costruzioni Idrauliche srl, Edil Impianti srl e Mesiano Costruzioni srl, e deducendo i seguenti motivi di doglianza:
1) Violazione e falsa applicazione delle norme in materia di procedimento amministrativo e di appalto nonché del bando e del disciplinare quanto alla partecipazione delle imprese Chiappetta Davide srl, Incabit srl, Costruzioni Idrauliche srl, Edil Impianti srl e Mesiano Costruzioni srl;
2) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e per carenza ed erroneità della motivazione in ordine all’ammissione delle imprese Chiappetta Davide srl, Incabit srl, Costruzioni Idrauliche srl, Edil Impianti srl e Mesiano Costruzioni srl, e comunque in ordine al procedimento valutativo delle offerte seguito. Violazione dell’art.3 della L. n.241/1990 ed illogicità manifesta;
3) Violazione delle norme contenute nel capitolato generale e in generale della lex specialis. Mancata osservanza di prescrizioni tassative per i partecipanti da rispettare a pena di esclusione. Eccesso di potere per violazione della par condicio dei concorrenti e per mancata esclusione delle imprese suindicate al § 1;
4) Violazione dell’art.97 della Costituzione per mancato rispetto nella fattispecie de quo dei principi del buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione.
Sempre con il proposto gravame la citata impresa ha chiesto, altresì la condanna della citata spa Anas al risarcimento del danno in forma specifica, ovvero, in via subordinata, per equivalente.
Successivamente con motivi aggiunti ha impugnato l’aggiudicazione definitiva intervenuta a favore della menzionata srl Agorà reiterando integralmente le doglianze già dedotte in via principale.
Si sono costituiti il Ministero delle Infrastrutture, l’Anas spa e l’aggiudicataria definitiva contestando con dovizia di argomentazioni la fondatezza delle prospettazioni ricorsuali e concludendo per il rigetto delle stesse.
Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2008 il gravame in trattazione è stato assunto in decisione e il Collegio con ordinanza n.258 del 26.2.2008, regolarmente adempiuta, ha disposto incombenti istruttori a carico della stazione appaltante.
Alla pubblica udienza del 18 giugno 2008 il ricorso è stato nuovamente assunto in decisione.

DIRITTO

Con il proposto gravame l’impresa ricorrente, la quale aveva partecipato con esito negativo alla gara indetta dall’intimata spa ANAS, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso ed avente ad oggetto l’affidamento dei lavori occorrenti per l’esecuzione del tappeto di usura del tipo drenante, giunti e segnaletica stradale in ordine ai lavori di ammodernamento ed adeguamento alle norme CNR/80 tipo 1/A dell’Autostrada SA-RC dal km 331+400 al km 337+800, ha:
I) impugnato l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto de quo disposta a favore della srl Agorà, contestando la mancata esclusione delle offerte presentate dalle società Chiappetti Davide srl, Incabit srl, Costruzioni Idrauliche srl, Edil Impianti srl e Mesiano Costruzioni srl;
II) chiesto la condanna della citata spa Anas al risarcimento del danno in forma specifica, ovvero, in via subordinata, per equivalente.
Con successivi motivi aggiunti ha impugnato l’aggiudicazione definitiva, intervenuta nelle more del giudizio a favore della società controinteressata, reiterando integralmente le doglianze dedotte in via principale.
Al fine di giustificare, poi, il proprio interesse al giudizio l’impresa ricorrente ha fatto presente e dimostrato che in virtù dell’esclusione delle concorrenti di cui sopra e della successiva riformulazione della graduatoria, sarebbe risultata aggiudicataria dell’appalto in questione.
Con le dedotte doglianze è stata contestata la mancata esclusione dalla gara delle offerte presentate dalle imprese Chiappetta Davide srl, Incabit, Costruzioni Idrauliche srl, Edil Impianti srl, Mesiano Costruzioni srl atteso che:
a) la cauzione provvisoria presentata da ciascuna delle suddette imprese mediante polizza assicurativa non conteneva espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la loro operatività entro 15 gg. a semplice richiesta della stazione appaltante;
b) nessuna delle imprese de quibus aveva presentato la dichiarazione di cui al punto 8 del bando avente ad oggetto la cauzione definitiva.
Al riguardo deve essere fatto presente che il citato bando di gara prevedeva, a pena di esclusione, al punto 8 che l’offerta doveva essere corredata da:
1) una cauzione provvisoria, pari almeno al 2% dell’importo complessivo dell’appalto, costituita alternativamente da versamento in contanti o in titoli del debito pubblico presso la tesoreria provinciale dello stato ovvero da fideiussione bancaria o polizza assicurativa o polizza rilasciata da un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art.107 del D.lgvo n.385/1993, avente validità per almeno 180 gg. dalla data di presentazione dell’offerta, da rendersi in conformità al D.M. n.123/2004;
2) una dichiarazione di un istituto bancario oppure di una compagnia di assicurazione oppure di un intermediario finanziario iscritto nell’elenco speciale di cui all’art.107 del D.lgvo n.385/1993 contenente l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione definitiva dell’appalto, a richiesta del concorrente, una fideiussione o polizza relativa alla cauzione definitiva in favore dell’amministrazione aggiudicatrice valida fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio e comunque con validità non inferiore a 12 mesi dalla data del verbale di consegna dei lavori.
Tale disciplina, relativamente alla cauzione provvisoria, era ulteriormente precisata in sede di disciplinare di gara, il quale stabiliva (pag.10, punto 6) che la documentazione comprovante la costituzione della cauzione provvisoria doveva contenere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e la loro operatività entro 15 gg. a semplice richiesta della stazione appaltante.
Infine il menzionato disciplinare prevedeva (pag.11) che "in attuazione del regolamento approvato con DM attività produttive n.123 del 12.3.2004 i contratti fideiussori ed assicurativi previsti dall’art.30 della L. n.109/1994 e dal DPR n.554/1999, devono essere conformi agli schemi di polizza tipo approvati dal suddetto regolamento e contenuti in allegato a questo".
In punto di fatto, come si evince dalla documentazione versata agli atti in esecuzione della citata ordinanza istruttoria, deve essere evidenziato che:
a) le polizze fideiussorie relative alla cauzione provvisoria presentate dalle imprese di cui sopra contenevano tutte la formula stereotipata "la presente scheda tecnica costituisce parte integrante dello schema tipo 1.1. di cui al DM 123 del 12.3.2004 e riporta i dati e le informazioni necessarie all’attivazione della garanzia fideiussoria di cui allo schema tipo: la sua sottoscrizione costituisce atto formale di accettazione incondizionata di tutte le condizioni previste nello schema tipo"
b) per quanto concerne l’impegno a rilasciare la cauzione definitiva in caso di aggiudicazione definitiva dell’appalto solamente le offerte presentate dalla srl Chiappatta Davide, dalla srl Incabit e dalla srl Costruzioni Idrauliche risultavano conformi alla disciplina della lex specialis, atteso che nell’allegato alla polizza era testualmente previsto che la " cauzione di cui al presente documento è costituita a garanzia che l’impresa riconoscerà valida l’offerta per il periodo di tempo da essa dichiarato e che, nel caso in cui risulti aggiudicataria dell’appalto, costituirà nella misura e nei modi previsti dai commi 1.2 2 bis dell’art.30 della L. n.109/1994 e successive modificazioni e integrazioni, la cauzione definitiva richiesta per la stipulazione del contratto", mentre le offerte presentate dalla Edil Impianti srl e dalla Mesiano Costruzioni srl non contenevano un simile impegno".
In definitiva, quindi, per quanto concerne la cauzione provvisoria le offerte presentate da tutte le cinque imprese di cui sopra risultavano conformi alla lex specialis della gara, laddove prevedeva la conformità di tali contratti agli schemi di polizza tipo approvati dal DM 123/2004 e contenuti in allegato a questo, mentre per quanto riguarda l’impegno alla costituzione della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione le offerte presentate dalle società Mesiano Costruzioni e Edil Impianti non contenevano un simile impegno, e pertanto, dovevano essere escluse dalla gara in questione.
Alla luce di tali argomentazioni, le dedotte censure devono essere accolte, con conseguente annullamento dei provvedimenti di aggiudicazione intervenuti a favore della srl Agorà.
Per quanto concerne la richiesta condanna dell’intimata amministrazione al risarcimento del danno, sotto il profilo dell’an, ne sussistono i relativi presupposti, avuto presente che:
I) è indubbio, alla luce della graduatoria virtuale redatta dalla stazione appaltante in esecuzione della ripetuta ordinanza n.258/2008 e stilata sulla base dell’esclusione delle offerte presentate dalle società Edil Impianti e Mesiano Costruzioni che, l’impresa ricorrente sarebbe risultata aggiudicataria dell’appalto in conseguenza dell’esclusione delle citate concorrenti;
II) non può seriamente essere contestato che la mancata esclusione delle suddette offerte è imputabile ad un inescusabile comportamento negligente della stazione appaltante che non ha fatto applicazione di una specifica ed univoca prescrizione del disciplinare di gara.
In ordine poi alla modalità del risarcimento del danno il Collegio osserva:
a) come risulta pacificamente dagli atti di causa i lavori de quibus sono stati ultimati dall’aggiudicataria;
b) conseguentemente non può essere riconosciuto il risarcimento in forma specifica, atteso che tale forma risarcitoria incontra il limite dell’eccessiva onerosità ai sensi dell’art. 2058, comma 2, cod. civ.(ex plurimis CS, sez.V, n.1280 del 15 marzo 2004), limite ben riscontrabile nella fattispecie in esame.
Per quanto concerne la quantificazione del risarcimento per equivalente, il cui ammontare secondo la ricorrente deve essere individuato sulla base del criterio dell’utile presuntivo di cui all’art. 345 della L. n.2248/1865 all.F o in via equitativa, il Collegio, osserva che:
1) il criterio di cui citato art.345 nonchè quello successivo, cui la Sezione si è recentemente uniformata (n.10227/2007), del 10% dei quattro quinti del prezzo posto a base di gara, depurato dal ribasso offerto dalla ricorrente, ex art.122 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 in tema di recesso unilaterale della p.a. dal contratto di appalto di opere pubbliche, recepito dall’art. 134 del D.lgvo n.163/2006, deve essere inteso come un criterio generale di quantificazione del margine di profitto dell'appaltatore nei contratti con l'Amministrazione, e viene a concretizzare una sorta di forfetizzazione legale del danno nella sua misura massima, operante quando il pregiudizio non possa essere precisato e provato nel suo preciso ammontare;
2) tale forma di forfetizzazione del danno assumendo, quindi, una funzione residuale non può in alcun modo essere automaticamente riconosciuta al soggetto leso dal comportamento dell’amministrazione, in quanto un simile modus operandi risulterebbe in contrasto con il principio che impone al ricorrente nei giudizi risarcitori di provare l’entità del pregiudizio subito nonché comporterebbe il pericolo che all’impresa danneggiata possa essere riconosciuta una sorta di overcompensation in violazione della regola della risarcibilità del danno effettivamente sofferto di cui all’art.1223 del cod. civ.
Ciò premesso, pertanto, il Collegio ritiene che nella presente controversia ai fini della quantificazione del danno risarcibile si possa far ricorso all’istituto di cui all’art. 35, comma 2, del D.lgvo n.80/1998, il quale prevede che nelle controversie risarcitorie il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l'amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell'avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine.
A tal fine deve essere evidenziato che la proposta della resistente stazione appaltante, da comunicare alla impresa ricorrente entro 60 gg. dalla comunicazione o notificazione della presente decisione, dovrà individuare come voce risarcitoria unicamente il lucro cessante, dato che negli atti di causa è stato chiesto il risarcimento solo del mancato utile che l’attuale istante avrebbe conseguito con l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto de quo.
Per quanto concerne, invece, il lucro cessante, il criterio primario per determinarlo nella sua concretezza è quello della misura prevista dal concorrente medesimo nell’offerta o nella sua disaggregazione analitica costituita dalle giustificazioni degli elementi costitutivi della stessa o in qualsiasi altro atto o documento, mentre la misura massima del 10% è residuale.
La stazione appaltante ha quindi l’onere di procedere alla responsabile determinazione del lucro cessante in base ai criteri suesposti.
Ciò considerato, pertanto, il proposto gravame deve essere accolto, con conseguente annullamento degli impugnati provvedimenti e condanna dell’intimata amministrazione al risarcimento del danno, secondo i criteri suesposti.
Le spese del presente giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n.10468 del 2006, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per gli effetti, annulla gli impugnati provvedimenti e condanna l’intimata amministrazione al risarcimento del danno, da quantificare secondo i criteri di cui in motivazione.
Condanna l’intimata amministrazione al pagamento a favore dell’impresa ricorrente al pagamento delle spese di giudizio liquidate in complessivi 2.500 euro.(Euro duemilacinquecento\00).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18 giugno 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici:
Dr. Stefano BACCARINI - Presidente
Dr. Giuseppe SAPONE - Consigliere, estensore
Dr. Cecilia ALTAVISTA - Consigliere
IL PRESIDENTE IL GIUDICE ESTENSORE
Depositata in Segreteria in data 2 luglio 2008.

Consiglio di Stato, V, 23 giugno 2008 n. 3106

Il caso
Un comune bandisce un pubblico incanto per l’affidamento del servizio di Asilo Nido per due anni, per l’importo annuo pari ad € 190.000,00 Iva compresa.
Il bando stabiliva, a pena di esclusione, che il plico doveva contenere la documentazione e la busta del progetto, chiusa e controfirmata, che doveva altresì contenere una "apposita dichiarazione sottoscritta dal titolare o legale rappresentante della ditta contenente l'indicazione delle esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici o privati, e, in particolare, i periodi di gestione, le località, il numero dei minori ospitati, il personale con qualifica professionale specifica utilizzato".
L’avviso d'asta prevedeva che le soluzioni gestionali proposte e le migliorie, in uno con le esperienze acquisite nella gestione degli asili nido, sarebbero state valutate con riferimento ai seguenti indicatori di qualità, rilevabili dal progetto-offerta allegato dal concorrente: a) progetto tecnico concernente le modalità di gestione del servizio, l’indicazione degli investimenti proposti per l'organizzazione dell'asilo nido e dei servizi complementari ed integrativi: punti 50; b) migliorie dei servizi supplementari proposti: punti 30; c) esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici e/o privati: punti 20.
Alla procedura hanno partecipato quattro ditte.
La Commissione tecnica nominata per l’esame delle offerte, nella prima seduta, dedicata all’apertura delle buste contenenti i documenti, rilevava, rispetto all’offerta di una cooperativa, che l'attestazione inerente le convenzioni con consorzi e comuni si trovava tra la documentazione e non nella busta riservata al progetto-offerta e ne disponeva l'ammissione con riserva. Detta cooperativa, in esito alla gara, si aggiudicava l’appalto.
Il provvedimento di aggiudicazione era impugnato davanti al T.A.R. dal secondo classificato.
Il ricorso veniva accolto con riferimento alla mancata esclusione dalla gara della cooperativa poi risultata aggiudicataria, avendo la stessa indistintamente accluso, in violazione sul punto del bando di gara, le attestazioni inerenti le pregresse esperienze lavorative nella documentazione amministrativa anziché nella separata busta interna del progetto contenente la documentazione tecnica dell’offerta.
La decisione del T.A.R. fu, infine, impugnata davanti al Consiglio di Stato.

Massime estratte dalla decisione
1. La fissazione da parte della commissione di gara dei criteri di valutazione delle offerte deve avvenire prima dell’apertura dei plichi contenenti le singole proposte; diversamente, sarebbero violati i principi di "par condicio" e di imparzialità e trasparenza
2. L’eventuale conoscenza delle ditte che hanno presentato offerte prima della determinazione dei criteri di valutazione non viola la par condicio se i criteri sono stati stabiliti prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica (Cons. Stato, V, 16 settembre 2004, n. 6029 v. anche Cons. Stato, IV, 30 giugno 2004, n. 4834).
3. Va esclusa da una gara di appalto, di conseguenza, una impresa che abbia erroneamente inserito l’attestazione inerente le convenzioni con consorzi (che costituiva un elemento di valutazione dell’offerta), tra la documentazione all’esterno della busta riservata all’offerta, nel caso in cui i criteri di valutazione delle offerte non siano stati predeterminati in sede di bando, ma siano stati determinati dalla Commissione di gara successivamente all’apertura delle buste contenenti la documentazione di gara. In tal caso infatti, la conoscenza o comunque la conoscibilità dell’attestazione inerente e convenzioni con consorzi potrebbe aver influenzato la Commissione di gara nella predisposizione dei criteri di valutazione delle offerte.

La sentenza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r.g. 4412 del 2007, proposto dalla Cooperativa Sociale "Aurora" in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Vantaggiato, con domicilio eletto in Roma, via Cola Di Rienzo n. 271, presso lo studio dell’avv. Cristina Lenoci;

contro

la soc. "Cerchio Aperto" società cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luciano Ancora con domicilio eletto in Roma, presso il cav. Luigi Gardin via Mantegazza n. 24
e nei confronti
del comune di Maglie in persona del sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sede di Lecce, Sezione II, n. 1648 del 18 aprile 2007.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della la soc. "Cerchio Aperto" società cooperativa sociale;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 22 gennaio 2008 il consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati Vantaggiato e Ancora, da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Maglie ha bandito un pubblico incanto per l’affidamento del servizio di Asilo Nido per due anni e per l’importo annuo pari ad € 190.000,00 Iva compresa.
Il bando stabiliva, a pena di esclusione, che il plico doveva contenere la documentazione e la busta del progetto, chiusa e controfirmata, che doveva altresì contenere una "apposita dichiarazione sottoscritta dal titolare o legale rappresentante della ditta contenente l'indicazione delle esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici o privati, e, in particolare, i periodi di gestione, le località, il numero dei minori ospitati, il personale con qualifica professionale specifica utilizzato".
L’avviso d'asta prevedeva che le soluzioni gestionali proposte e le migliorie, in uno con le esperienze acquisite nella gestione degli asili nido, sarebbero state valutate con riferimento ai seguenti indicatori di qualità, rilevabili dal progetto-offerta allegato dal concorrente: a) progetto tecnico concernente le modalità di gestione del servizio, l’indicazione degli investimenti proposti per l'organizzazione dell'asilo nido e dei servizi complementari ed integrativi: punti 50; b) migliorie dei servizi supplementari proposti: punti 30; c) esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici e/o privati: punti 20.
Alla procedura hanno partecipato quattro ditte: 1) Cooperativa Sociale "La Strada" a r.l. con sede in Lecce; 2) Cooperativa Sociale "Aurora" a r.l. con sede in Calimera; 3) Cooperativa Sociale "La Strada" a r.l. con sede in Taurisano; 4) Cooperativa Sociale "Il cerchio aperto" con sede in Maglie.
La Commissione tecnica nominata per l’esame delle offerte, nella seduta n. 1 del 10 ottobre 2006, dedicata all’apertura delle buste contenenti i documenti, rilevava, rispetto all’offerta della "Cooperativa Aurora" (ed altre partecipanti), che l'attestazione inerente le convenzioni con consorzi e comuni si trovava tra la documentazione e non nella busta riservata al progetto-offerta e ne disponeva l'ammissione con riserva. La Commissione dava poi atto che la documentazione prodotta dalla cooperativa "Il cerchio aperto" era regolare e conseguentemente ne disponeva l’ammissione. Nella seduta n. 2 del 20 ottobre 2006, la Commissione, applicando il principio generale della massima partecipazione alla gara, ammetteva alla gara la coop. Aurora e le altre partecipanti, la cui documentazione non era contenuta nella busta corretta in quanto l’errore poteva inficiare in alcun modo la valutazione sui requisiti di ammissione. Nella seduta n. 3 del 23 ottobre 2006 la Commissione, prima di esaminare le singole offerte, esplicitava i criteri di valutazione. Nelle successiva sedute, la Commissione esaminava le offerte ed attribuiva i punteggi. Nella seduta n. 7, del 13 dicembre 2006, sulla base dei punteggi attribuiti, era individuata l’offerta più vantaggiosa in quella presentata dalla cooperativa "Aurora", con punti 50,75, L’offerta della Cooperativa "Il Cerchio Aperto" si qualificava al secondo posto con punti 48,39.
L’aggiudicazione era impugnata al Tar di Lecce dalla cooperativa. "Il cerchio aperto" censurando, con il primo e quarto motivo la violazione del bando, con il secondo, la violazione e cattivo uso dei criteri del bando e con il terzo motivo l'eccesso di potere: illogicità ed irragionevolezza dell'azione amministrativa.
Il ricorso era accolto la sentenza in epigrafe, con riferimento alla mancata esclusione dalla gara della cooperativa Aurora, poi risultata aggiudicataria, avendo la stessa indistintamente accluso, in violazione sul punto del bando di gara, le attestazioni inerenti le pregresse esperienze lavorative nella documentazione amministrativa anziché nella separata busta interna del progetto contenente la documentazione tecnica dell’offerta. Nella predisposizione dei sub-criteri di attribuzione del punteggio per il progetto tecnico delle imprese concorrenti, subito dopo l'apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, la cooperativa aggiudicataria si sarebbe trovata in una condizione di inammissibile favore competitivo, in quanto i componenti della Commissione conoscevano gli elementi qualificanti e significativi della sua offerta nel momento in cui hanno fissato i predetti sub-criteri di valutazione delle offerte tecniche. La sentenza ha anche accolto il secondo motivo di censura, di indebita attribuzione all'aggiudicataria del punteggio relativo alla gestione del servizio di asilo-nido in favore di gruppi di sei bambini/e ulteriori rispetto alla gestione ordinaria di gruppi di almeno trenta bambini/e. La valutazione era basata su elementi astratti e non indicativi della effettiva capacità tecnica del concorrente, quale è il numero dei bambini effettivamente frequentanti l’asilo nido e non la media delle iscrizioni annuali.
La sentenza è appellata dalla Cooperativa Sociale "Aurora" con un’unica complessa censura. Resiste la cooperativa sociale "Il Cerchio Aperto" con memoria difensiva. Dopo la sospensione della sentenza di primo grado, con ordinanza n. 4120 del 31 luglio 2007, la causa viene in decisione.

DIRITTO

In accoglimento del ricorso della cooperativa "Il Cerchio Aperto", la sentenza impugnata ha escluso la cooperativa "Aurora" dalla gara indetta dal comune di Maglie per l’affidamento biennale del servizio di asilo nido, in quanto la sua attestazione inerente le convenzioni con consorzi e comuni era stata reperita dalla Commissione tra la documentazione all’esterno della busta riservata al progetto-offerta. La cooperativa "Aurora" sarebbe stata avvantaggiata nella predisposizione dei criteri di valutazione da parte della Commissione che avrebbe avuto previa conoscenza di taluni elementi costitutivi dell’offerta.
Nel censurare la sentenza, la Cooperativa "Aurora" sostiene che il proprio comportamento è stato consono al bando di gara che parla di "plico" e di "busta interna" nella quale inserire il progetto-offerta. Afferma di avere interpretato il bando nel senso che nella busta non dovessero essere inseriti altri documenti mentre nel plico dovessero essere inserite le altre dichiarazioni. Erroneamente, anche ai sensi dei criteri ermeneutici dell’art. 12 delle preleggi, il Tribunale avrebbe affermato che le dichiarazioni tecniche riferite al progetto offerta dovessero essere inserite nelle busta interna e non nel plico. Lo stesso errore era stato commesso da tre delle partecipanti alla gara. Era perciò irrilevante che la Commissione avesse formulato i criteri per la valutazione delle offerte subito dopo l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa. Sempre secondo l’appellante era parimenti erronea l’affermazione che il criterio introdotto dalla Commissione sull’effettiva capacità tecnica delle concorrenti era illegittimo e illogico perché riferito al numero degli iscritti e non a quello degli effettivi frequentatori, avendo il Tribunale sostituito una propria valutazione rispetto a quella stabilita discrezionalmente dalla Commissione di gara.
L’appello deve essere respinto e la sentenza impugnata deve essere confermata, anche se per le ragioni che si dirà.
Secondo il paragrafo 1) dell’avviso d’asta, le imprese concorrenti, per poter essere ammesse alla gara dovevano includere nel plico da inviare al comune di Maglie, a pena di esclusione …"il progetto-offerta contenente la migliore proposta in relazione ai criteri di valutazione e all'esatta denominazione e ragione sociale della ditta, l'indicazione della sede e il numero di partita IVA, sottoscritto dall'imprenditore o dal legale rappresentante della società o cooperativa. Esso deve essere inserito in apposita busta interna, chiusa e controfirmata sui lembi di chiusura, nella quale non devono essere posti altri documenti; sulla busta devono essere riportati il nome o ragione sociale della ditta e l'oggetto della gara. Nel medesimo plico deve essere inserita apposita dichiarazione sottoscritta dal titolare o legale rappresentante della ditta contenente l'indicazione delle esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici o privati, e, in particolare, i periodo di gestione, le località, il numero dei minori ospitati, il personale con qualifica professionale specifica utilizzato".
La farragionosità della clausola, erroneamente interpretata dalla cooperativa Aurora e da altre partecipanti alla gara poteva giustificare in astratto la riammissione delle concorrenti alla gara. Non giustifica, in concreto, l’operato della Commissione che ha proceduto all’esame delle offerte dopo avere formulato i criteri in base ai quali valutare i progetti offerta presentanti dalle cooperative partecipanti alla gara. È incontroverso fra le parti, oltre che suffrragato dai verbali della Commissione, che per la cooperativa "Aurora", l’auto-certificazione inerente le convenzioni con i consorzi ed i comuni, dalla quale anche desumere la capacità tecnica delle partecipanti, non era stata imbustata nel plico contenente il progetto-offerta e pertanto era conosciuta -od era astrattamente conoscibile- dalla Commissione anteriormente alla formulazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte.
Nella giurisprudenza di questo Consiglio, il contrasto in assoluto della fissazione da parte della commissione di gara dei criteri di valutazione delle offerte, dopo che sono stati aperti i plichi contenenti le singole proposte, con i principi di "par condicio" e di imparzialità e trasparenza e (Cons. Stato, V, 9 giugno 2003, n. 3243; V, 20 gennaio 2004, n. 155) è stata successivamente temperata con il concorrente principio di conservazione dell'attività legittimamente espletata, cioè non coinvolta nella portata del rilevato vizio (Cons. Stato, IV, 30 giugno 2004, n. 4834) ed è stato ritenuto che l'eventuale conoscenza delle offerte prima della determinazione dei criteri di valutazione non viola la "par condicio" se i criteri sono stati stabiliti prima dell'apertura delle buste contenenti l'offerta economica (Cons. Stato, V, 16 settembre 2004, n. 6029).
Il limite a siffatto temperamento è che la conoscenza, anche accidentale da parte della Commissione, di uno o più elementi che compongono l’offerta delle partecipanti alla gara prima della fissazione dei criteri di valutazione delle offerte, non si traduca -anche in astratto- nell’ingiustificato vantaggio in favore di una o più partecipanti, tale da alterare l'imparzialità e la correttezza delle operazioni selettive.
A causa dell’erroneo inserimento del plico contenente l’offerta dalla cooperativa "Aurora", la Commissione era pervenuta a conoscenza dell’attestazione, in data 25 settembre 2006 contenente l'elenco delle esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili-nido con indicazione dei periodi, delle località del numero dei minori ospitati e del personale con qualifica specifica utilizzato nei servizi stessi. Per siffatto requisito, alla cooperativa "Aurora" era stato attribuito (verbale n. 4 del 26 ottobre 2006) il punteggio di 10,00 e di 4,29 in applicazione dei criteri di cui al punto C1 (1 punto per ogni anno di gestione di asili/nido con numero di bambini pari o inferiore a 30 unità) e di cui al punto C2 (0,33 punti per ogni anni per ciascun gruppo di 6 bambini oltre i primi 30 valutati al precedente punto C1).
In relazione ai predetti punteggi, la cooperativa "Aurora" si era qualificata al primo posto nella "griglia" di valutazione delle partecipanti (allegata al verbale n. 7 del 13 dicembre 2006), superando la cooperativa "Il cerchio aperto" -ricorrente in primo grado- che, per il medesimo requisito, non aveva ottenuto nessun punto. E questo nonostante la cooperativa "Il cerchio aperto" avesse presentato un progetto decisamente migliore per i criteri A2 e A3 (investimenti proposti per l’organizzazione e investimenti propositi per i servizi complementari e integrativi), per il quale alla cooperativa anzidetta erano stati assegnati i punteggi rispettivamente di 20,00 e 9,49 (a fronte di 12,36 e 00,00 attribuiti alla cooperativa "Aurora").
Proprio in forza degli anzidetti maggiori punteggi nella categoria "C" la Cooperativa "Aurora" si era aggiudicata la gara con punti complessivi 50,75, sopravanzando la cooperativa "Il cerchio aperto" che aveva ottenuto punti 48,39.
Rimane con questo dimostrato che la conoscenza, anche astratta, degli elementi relativi alla capacità tecnica della partecipante ad opera della Commissione, prima della formulazione dei sub-criteri di valutazione, fosse in grado di influenzarne il contenuto, con alterazione del criterio della par condicio e la conseguente attribuzione alla partecipante di un favor incompatibile con il corretto svolgimento della gara.
Non rileva in proposito che la Commissione di gara abbia effettivamente preso conoscenza degli anzidetti elementi, una volta aperti i plichi contenenti la documentazione inviata dalle partecipanti, o che la Commissione stessa abbia formulato i criteri senza l’intenzione di precostituire un illegittimo vantaggio, essendo sufficiente ad inficiarne l’operato l’astratta possibilità di verificazione dell’evento, a prevenire il quale è preordinata la clausola generale della parità di condizione fra tutte le partecipanti alla gara.
In assenza delle legittime condizioni per esaminare l’offerta della cooperativa "Aurora", l’appello va, con ciò solo respinto. Correttamente la sentenza impugnata ha affermato che l’offerta dalla cooperativa Aurora non poteva essere esaminata perché la Commissione di gara si era trovata nella condizione di conoscere taluni elementi costitutivi della sua offerta, rivelatisi determinanti ai fini dell’aggiudicazione prima di avere formulato i criteri di valutazione.
Ciò posto, non occorre considerare l’ulteriore motivo appuntato nei confronti della decisione impugnata laddove ha ritenuto illegittimo anche l’operato della Commissione che ha valutato la capacità tecnica delle concorrenti con riferimento all’estratto numero degli iscritti e non al quello concreto degli effettivi frequentatori. Anche in assenza del punteggio relativo all’anzidetto elemento di giudizio, la cooperativa "Il cerchio aperto" rimane comunque aggiudicataria della gara, una volta esclusa l’offerta della cooperativa "Aurora".
Rimane conclusivamente confermata la sentenza di primo grado, anche se le spese dei giudizio devono essere compensate per la novità della questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato Sezione Quinta in sede giurisdizionale, respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata. Spese del grado compensate.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 gennaio 2008, con la presenza dei signori:
Sergio Santoro Presidente
Cesare Lamberti rel. est Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere
Marco Lipari Consigliere
Nicola Russo Consigliere
L’Estensore Il Presidente
f.to Cesare Lamberti f.to Sergio Santoro
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 23/06/2008

TAR SICILIA - CATANIA, SEZ. IV - sentenza 7 giugno 2008 n. 1121

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta – nelle persone dei magistrati
Dr. Ettore Leotta – Presidente
Dr. Dauno F.G. Trebastoni – Primo Referendario, Relatore est.
Dr.ssa Giuseppa Leggio – Primo Referendario

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 343/06,

proposto dalla Digitecnica srl, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Caruso, e domiciliata presso il suo studio, a Catania, c.so Italia 207,
contro
il Comune di Catania, non costituito,
per l’esecuzione del giudicato
derivante dalla sentenza n. 3582 del 15 dicembre 2004 del Giudice di Pace di Catania.
udito, alla Camera di Consiglio del 21 maggio 2008, il relatore Primo Ref. Dauno F.G. Trebastoni, e uditi, come da verbale, i difensori delle parti.
visti l’art. 37 della L. n. 1034/1971, e l’art. 27, n. 4, del R.D. n. 1054/1924.
ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

Fatto e Diritto

A seguito di opposizione del Comune avverso decreto ingiuntivo ottenuto dall’attuale ricorrente, con sentenza n. 3582/2004 il Giudice di Pace di Catania ha dichiarato la cessazione della materia del contendere per l’adempimento del debito principale da parte dell’opponente, e condannato il Comune a pagare le spese del procedimento monitorio, liquidate nel decreto opposto in € 288,71, oltre IVA e CPA, nonché a pagare le spese del giudizio, liquidate in € 562,50, di cui € 280,00 per onorario, € 220,00 per diritti, ed € 62,50 per spese generali 12,50%, oltre IVA e CPA.
Notificata in forma esecutiva il 03.02.2005, la sentenza è passata in giudicato.
In data 18 novembre 2005 la ricorrente ha notificato al Comune una diffida ad adempiere, rimasta inevasa, ai sensi dell’art. 90 del R.D. n. 642/1907. A seguito dell'ulteriore inadempienza da parte del Comune, il 19 gennaio 2006 la ricorrente ha notificato un ricorso, depositato il successivo 3 febbraio, al fine di ottenere l’ottemperanza mediante la nomina di commissario ad acta. Con sentenza n. 1273 del 20.07.2007 questa Sezione ha accolto il ricorso, e per l’effetto:
ha dichiarato l’obbligo del Comune di dare esecuzione al giudicato, e di adottare le necessarie determinazioni amministrative e contabili, nel termine di giorni 30 dalla comunicazione in via amministrativa della sentenza, ovvero dalla sua notificazione ad opera di parte;
ha delegato, in caso di ulteriore inadempienza, il Prefetto di Catania a designare un Funzionario della Prefettura quale Commissario ad acta, affinché provvedesse, entro ulteriori giorni 90 dalla scadenza del termine predetto, ad eseguire il giudicato;
ha condannato il Comune al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di giudizio, liquidate in € 600,00, di cui € 300 per spese, oltre IVA e CPA, nonchè al pagamento del compenso dovuto al Commissario, liquidato nella misura di € 200,00, oltre che delle spese di viaggio ed indennità di missione.
Con istanza depositata il 17 dicembre 2007 il commissario ha chiesto una proroga del termine di 30 giorni, per l’acquisizione dei previsti flussi di cassa derivanti dagli introiti Ici.
Con sentenza n. 262 del 14 febbraio 2008 questo Collegio ha accolto l’istanza, e per l’effetto ha prorogato il termine già concesso di ulteriori 120 giorni, decorrenti dalla scadenza del termine originario.
Con istanza depositata il 9 maggio 2008 il commissario ha chiesto una ulteriore proroga del termine, di altri 120 giorni.
Il Collegio ritiene la proroga richiesta opportuna, in relazione agli adempimenti da porre in essere ed alle oggettive difficoltà del compito da eseguire, ma con le precisazioni che seguono.
Tuttavia, il Collegio intende ribadire che il Commissario ha il potere e dovere di non limitarsi ad attendere che il Comune incassi delle somme, bensì di provvedere all’esecuzione dell’incarico anche mediante l’adozione di variazioni di bilancio, stipulazione di mutui e prestiti, alienazioni di beni anche mediante trattativa privata, o quant’altro necessario per l’assolvimento del mandato, anche in deroga a qualsiasi normativa.
Come già precisato da questa Sezione (cfr. sentenza n. 2003 del 4 novembre 2005), nel caso in cui l’Ente, nell’esercizio della sua attività, abbia emesso mandati di pagamento a titoli diversi da quelli vincolati, senza seguire l'ordine cronologico delle fatture così come pervenute per il pagamento o, se non è prescritta fattura, delle deliberazioni di impegno da parte dell'ente stesso, e non siano disponibili altre somme, il commissario può utilizzare, al fine dell’esecuzione del giudicato, anche quelle destinate al pagamento delle retribuzioni al personale dipendente e dei conseguenti oneri previdenziali per i tre mesi successivi, al pagamento delle rate di mutui e di prestiti obbligazionari scadenti nel semestre in corso, ed all’espletamento dei servizi locali indispensabili.
I provvedimenti di liquidazione, ed i conseguenti mandati di pagamento, dovranno trovare esecuzione con priorità rispetto a tutti gli altri provvedimenti del Comune. Una volta emessi i provvedimenti di liquidazione, il commissario potrà emettere anche i mandati di pagamento, e trasmetterli direttamente all’istituto tesoriere, presso il quale avrà nel frattempo depositato la propria firma. Una volta espletate tutte le operazioni – a conclusione delle quali, nel caso non sia stato già emesso dagli uffici competenti, potrà emettere egli stesso anche il provvedimento di liquidazione e il mandato relativo alle proprie competenze – invierà a questa Sezione una dettagliata relazione sugli adempimenti realizzati e sull’assolvimento del mandato ricevuto.
Il Collegio ritiene inoltre opportuno precisare che:
l’Istituto tesoriere, nel caso di mancanza di liquidità (cassa), dovrà trattenere i mandati di pagamento, e provvedere al pagamento con priorità via via che dovessero pervenire incassi a favore del Comune, fino al totale soddisfo;
dal punto di vista degli obblighi gravanti sull’Istituto tesoriere, agli effetti penali il servizio di tesoreria gestito da un’azienda di credito è da considerare pubblico (cfr. Cass. Pen. Sez. VI, 12 aprile 1991), e i soggetti che gestiscono il servizio sono da ritenere a tutti gli effetti incaricati di pubblico servizio (anche ai sensi di quanto previsto dall’art. 328 c.p. – "rifiuto di atti d’ufficio. Omissione"), con la conseguenza che essi sono tenuti a consentire al commissario ad acta – nominato dal TAR per l’ottemperanza ad una sentenza rimasta ineseguita proprio dall’Ente per conto del quale il servizio viene svolto – di svolgere tempestivamente il proprio compito, senza frapporre inerzia o ostacoli di sorta;
come questo Tribunale ha ormai più volte avuto modo di affermare in numerose sentenze, relative proprio al Comune di Catania (cfr., ex multis, 19 marzo 2008 n. 498), per il commissario ad acta, in quanto "longa manus" del giudice amministrativo, valgono gli stessi poteri di quest’ultimo, con la conseguenza che deve essere ritenuto titolare del potere di emanare i necessari provvedimenti amministrativi anche in deroga alle norme che disciplinano la competenza alla loro emanazione, e la stessa attività sostanziale (vedi anche TAR Catania 5 maggio 2007 n. 768, secondo cui le prescrizioni di cui all’art. 119, comma 6, Cost. – che non consentono ai Comuni, alle Province ed alle Regioni di ricorrere all’indebitamento per fare fronte a spese non d’investimento maturate dopo l’8 novembre 2001 – non si applicano ai commissari ad acta nominati dal giudice amministrativo in sede di giudizio di ottemperanza);
come precisato dalle stesse sentenze, ivi compresa la prima citata, in sede di ottemperanza la priorità assoluta è l’esecuzione del giudicato, che non può essere ostacolata dai normali itinera burocratici, che avrebbero dovuto essere messi in atto a tempo debito;
nei casi più gravi di mancato adempimento da parte dell’Amministrazione, come da parte dell’Istituto tesoriere, all’obbligo di rendere possibile l’attività del commissario, il giudice amministrativo potrà disporre l’intervento della forza pubblica (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, n. 2399/1995).

p.q.m.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta, accoglie l’istanza del Commissario ad acta, e per l’effetto proroga il termine già concesso di ulteriori 180 giorni, decorrenti dalla scadenza del termine originario, onerando il commissario di adeguarsi alle prescrizioni in motivazione precisate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Amministrazione, ed incarica la Segreteria di darne comunicazione alle parti, nonché al Commissario ad acta presso la sua sede di servizio.
Così deciso, a Catania, nella Camera di Consiglio del 21 maggio 2008.
L’estensore Il presidente
dott. Dauno F.G. Trebastoni dott. Ettore Leotta
Depositata in Segreteria il 07 giugno 2008.

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. UNITE CIVILI - sentenza 5 giugno 2008 n. 14826

FATTO

Con atto di citazione notificato il 10.7.1992, l'Arcidiocesi di Napoli, già proprietaria di un fondo con annessa casa colonica sito in (omissis), e riportato in Catasto al foglio (omissis), particelle (omissis), convenne in giudizio, davanti al Tribunale di Napoli, l'Amministrazione provinciale di Napoli, chiedendo accertarsi il proprio diritto alla retrocessione di una parte dell'immobile (particella (omissis), in parte, e particelle (omissis), per intero), ovvero al pagamento del relativo controvalore, oltre all'indennità per illegittima occupazione.
A fondamento della domanda, espose che con decreto del 23.8.1963, n. 65911 il Prefetto di Napoli aveva disposto l'espropriazione dell'intero fondo in favore dell'Amministrazione Provinciale, ai fini della costruzione del Nuovo Ospedale Psichiatrico; per la realizzazione dell'opera era stata peraltro utilizzata solo un'area della superficie di mq. 5.600, inclusa nella particella (omissis), mentre per l'area residua l'Amministrazione Provinciale aveva rinunciato all'espropriazione, dichiarando di non averla mai occupata e di aver promosso la rettifica del decreto di esproprio, che però non era mai intervenuta.
Si costituì l'Amministrazione Provinciale, ed eccepì di non aver più la disponibilità del fondo, assumendo che con verbale del 23.6.1982 l'intero complesso ospedaliero era stato consegnato all'Unità Sanitaria Locale n. (omissis), in attuazione del decreto del 27.5.1982, n. 4025, con cui la Regione Campania aveva trasferito ai Comuni l'esercizio delle funzioni sanitarie in materia di assistenza psichiatrica, attribuendo agli stessi gli immobili e le relative attrezzature. In subordine, eccepì l'inammissibilità della domanda di retrocessione, per mancanza del provvedimento discrezionale con cui si dichiarava che l'immobile non serviva più alla realizzazione dell'opera, aggiungendo, nel merito, che il fondo, pur non essendo stato utilizzato, costituiva parte integrante del complesso ospedaliere.
L'attrice chiamò quindi in causa l'Usl n. (omissis), estendendo alla stessa la domanda proposta nei confronti della convenuta.
Con sentenza del 26.8.2002, il Tribunale di Napoli, dato atto della mancanza del decreto di cui alla L. 25 giugno 1865, n. 2359, art. 61, dichiarò il difetto di giurisdizione del giudice ordinario.
Con sentenza depositata il 21.1.2005, la Corte di Appello di Napoli ha rigettato l'impugnazione proposta dall'attrice. Premesso che la domanda proposta dall'attrice ha ad oggetto la retrocessione parziale del fondo espropriato, la quale ricorre nel caso in cui uno o più degl'immobili acquisiti non abbiano ricevuto in tutto o in parte la prevista destinazione, la Corte di Appello ha innanzitutto distinto tale ipotesi dalla retrocessione totale, che ha luogo nel caso in cui l'area espropriata sia rimasta completamente inutilizzata per la realizzazione dell'opera pubblica, affermando che solo in quest'ultima ipotesi il proprietario può rivolgersi all'Autorità giudiziaria per ottenere la restituzione dell'immobile: nel primo caso, infatti, egli non è titolare di un diritto soggettivo, ma di un interesse legittimo, in quanto la retrocessione è subordinata all'inserimento del bene nell'elenco di quelli non più utili all'esecuzione dell'opera, ovvero all'emissione del decreto previsto dalla L. n. 2359 del 1865, art. 61, comma 3.
Tale decreto non ammette equipollenti, non potendo il giudice ordinario sostituirsi all'Amministrazione nella valutazione discrezionale relativa all'utilizzabilità del fondo per lo scopo cui è preordinata l'espropriazione; a tal fine, infatti, pur non occorrendo un'espressa qualificazione d'inservibilità o un riferimento all'art. 61 cit., si richiede una formale manifestazione di volontà, che nella specie la Corte d'Appello ha ritenuto di non poter ravvisare in un certificato prodotto in giudizio dall'attrice, nel quale il Presidente dell'Amministrazione Provinciale dava atto della parziale utilizzazione dell'immobile e dell'intenzione della convenuta di rinunciare all'esproprio del residuo, non essendosi tale intenzione materializzata in una deliberazione dell'organo collegiale competente.
Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'Arcidiocesi, articolato in tre motivi, illustrati da memoria; ha resistito con controricorso l'Amministrazione Provinciale; non ha invece svolto attività difensiva la Gestione liquidatoria dell'Usl n. (omissis), nel frattempo succeduta alla terza chiamata in causa.

DIRITTO

Con il primo motivo d'impugnazione, la ricorrente denuncia la violazione della L. 25 giugno 1865, n. 2359, artt. 60 e 61, del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, art. 47, e dell'art. 37 c.p.c., in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5. Premesso che il principio secondo cui la dichiarazione d'inservibilità non ammette equipollenti ha il solo scopo di evitare che sull'accertamento della mancata utilizzazione dei beni espropriati si verifichi la sostituzione del giudice ordinario alla Pubblica Amministrazione nell'apprezzamento dell'interesse pubblico, sostiene che tale atto può ben assumere altra forma, purchè l'Amministrazione abbia seriamente manifestato la volontà di non utilizzare i beni per lo scopo cui era preordinata l'espropriazione; ai fini dell'insorgenza del diritto alla retrocessione, può quindi ritenersi sufficiente, nella specie, l'espressa rinuncia all'espropriazione dei beni non utilizzati, risultante dal certificato rilasciato dal legale rappresentante dell'ente espropriante e prodotto in giudizio, non potendo l'espropriato essere costretto a sopportare le conseguenze dell'inerzia dell'Amministrazione nell'emissione del decreto prefettizio.
La necessità dell'intervento del Prefetto, ai fini della retrocessione dei beni non utilizzati, deve d'altronde ritenersi venuta meno per effetto della nuova disciplina dettata dal D.P.R. n. 327 del 2001, che lascia spazio all'iniziativa dell'interessato, il quale può richiedere al beneficiario dell'espropriazione la restituzione dei predetti beni, con la possibilità di ottenere la dichiarazione di inservibilità e l'indicazione del prezzo di retrocessione.
Con il secondo motivo, la ricorrente censura la sentenza impugnata per vizio di motivazione, nonchè per violazione e falsa applicazione di norme di diritto, in relazione all'art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.
Sostiene infatti che la Corte d'appello ha affermato apoditticamente l'inidoneità della rinunzia dell'Amministrazione Provinciale ad integrare la dichiarazione di inservibilità dei beni non utilizzati, senza spiegare le ragioni per cui tale rinunzia non costituisce una manifestazione di volontà sufficiente a far assurgere la situazione soggettiva dell'espropriato al rango di diritto soggettivo.
In realtà, secondo la ricorrente, la retrocessione rappresenta un'ipotesi di giurisdizione piena del giudice ordinario, il quale, con un provvedimento avente efficacia costitutiva, determina il trasferimento del diritto di proprietà, che avrebbe dovuto realizzarsi con il consenso dell'Amministrazione, sostituendo la volontà e l'attività di quest'ultima, indipendentemente dal procedimento amministrativo che deve precedere la formazione della predetta volontà, ed anche in contrasto con la stessa.
Con il terzo motivo, la ricorrente eccepisce in via subordinata l'illegittimità costituzionale della L. n. 2359 del 1865, art. 61, per contrasto con l'art. 100 Cost., comma 1, art. 102 Cost., comma 1, e art. 113 Cost., comma 1, nonchè con l'art. 25 Cost., comma 1, e art. 102 Cost., comma 2.
A suo avviso, infatti, la norma in questione, oltre a porsi in contrasto con il principio, codificato nella L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 2, all. E, secondo cui il giudice ordinario è il giudice naturale dei diritti soggettivi sia nei rapporti tra i privati che nei confronti della Pubblica Amministrazione, sottrae al medesimo giudice le controversie in materia urbanistica ed edilizia, finendo con il connotare il giudice amministrativo quale giudice straordinario o speciale, vietato dalla Costituzione.
Il ricorso è infondato, e va rigettato.
Va premessa la distinzione tra la retrocessione totale, prevista dalla L. n. 2359 del 1865, art. 63, che si ha quando l'opera pubblica non sia stata eseguita, e siano decorsi i termini a tale uopo concessi o prorogati, e la retrocessione parziale, prevista dagli artt. 60 e 61 della medesima legge, che si ha quando dopo l'esecuzione totale o parziale dell'opera alcuni dei fondi espropriati non abbiano ricevuto la prevista destinazione: mentre nel primo caso il diritto soggettivo alla retrocessione, azionabile davanti al giudice ordinario, sorge automaticamente per effetto della mancata realizzazione dell'opera, e quindi a prescindere da qualsiasi valutazione discrezionale dell'Amministrazione, nel secondo caso esso nasce solo se ed in quanto l'Amministrazione, nel compimento di una valutazione discrezionale, in ordine alla quale il privato è titolare di un mero interesse legittimo, abbia dichiarato che quei fondi più non servono all'opera pubblica (Cass. 8.3.2006, n. 4894; 17.1.1997, n. 458). In particolare, nella retrocessione parziale, rispetto ai beni non ancora utilizzati e che l'espropriato avrebbe interesse riacquistare, tuttora può esercitarsi una valutazione discrezionale circa la convenienza di utilizzarli in funzione dell'opera realizzata, sicchè tali beni possono essere restituiti solo se la P.A. abbia dichiarato che essi non servono più alla realizzazione dell'opera nel suo complesso (Cass. 7.8.2001, n. 10894).
In ordine all'insorgenza del diritto alla retrocessione, in caso di parziale utilizzazione dei beni espropriati, mentre in caso di retrocessione totale gli espropriati sono titolari di uno ius ad rem di carattere potestativo a contenuto patrimoniale, che consente loro di agire dinanzi al giudice ordinario per chiedere la pronunzia di decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e la restituzione dei beni espropriati, nel caso di retrocessione parziale il diritto alla restituzione è subordinato alla dichiarazione del Prefetto che il fondo non serve più all'opera pubblica, ed alla manifestazione da parte degli espropriati della volontà di riacquistarne la proprietà (Cass. 1.7.1994, n. 6253).
I primi due motivi vanno esaminati congiuntamente, essendo il primo - relativo alla ricostruzione dell'istituto della retrocessione parziale - il presupposto per la vera censura, contenuta nel secondo, che mira ad infirmare la sentenza di merito laddove non ha accertato la dichiarazione di retrocedibilità dei beni in un documento con cui l'amministrazione espropriante avrebbe dato atto che gli stessi erano superflui al fine dell'esecuzione dell'opera pubblica.
La sentenza impugnata postula la necessità di una formale manifestazione di volontà, da cui desumere l'intenzione di non avvalersi più di uria parte degli immobili espropriati, ma tale requisito ha ritenuto di non poter ravvisare in un certificato, nel quale, in data 14.2.1967, il Presidente dell'Amministrazione provinciale dava atto che "l'effettiva espropriazione degli immobili di proprietà della Parrocchia (omissis)...è limitata a mq. 5.600 della particella (omissis)", e che "l'Amministrazione provinciale, come da decreto prefettizio di rettifica in corso di emissione, va a rinunziare all'espropriazione della maggiore estensione della particella (omissis), nonchè alla espropriazione della particella (omissis) e della particella (omissis)".
La doglianza della ricorrente attiene all'efficacia, al fine della retrocedibilità dei beni inservibili, di quel documento, quale inequivoca manifestazione di volontà di non utilizzare i beni espropriati.
Circa le modalità in cui la dichiarazione d'inservibilità deve essere resa - la pubblicazione da parte dell'espropriante dell'avviso indicante che i beni che non servono più all'esecuzione dell'opera pubblica, ha carattere alternativo rispetto al decreto del Prefetto (Cass. 9.10.1963, n. 2697) - va affermato che l'inservibilità non può essere sostituita da un accertamento dell'Autorità giudiziaria, involgendo un giudizio discrezionale dell'autorità amministrativa in ordine all'esistenza o meno di un rapporto di utilità tra il relitto e l'opera compiuta, anche in ragione di una semplice accessorietà o dipendenza (Cass. 5.8.1964, n. 2236).
La manifestazione di volontà dell'amministrazione in ordine all'inservibilità dei beni ai fini della retrocessione, assume la forma di atto conclusivo di un procedimento che, secondo la sequenza indicata dalla L. n. 2359 del 1865, art. 61, - il D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327, è non correttamente invocato, essendo entrato in vigore ben dopo l'esproprio e l'introduzione della presente causa -, vede la pubblicazione di un elenco con cui i beni residui alla realizzazione dell'opera vengono identificati e per l'effetto rimessi in vendita, al fine che i precedenti proprietari possano esercitare, nel termine di mesi 3, il diritto di prelazione che la legge loro riconosce. In mancanza della pubblicazione dell'avviso, ove gli interessati abbiano sentore della mancata utilizzazione di parte dei beni espropriati, possono attivare la procedura, sollecitando al Prefetto l'emissione della declaratoria d'inservibilità.
Ove non vi sia stata dichiarazione formale d'inservibilità, valore equipollente può essere ricercato solo in un comportamento dell'Amministrazione dalla quale possa desumersi la messa in vendita dei beni, in quanto non più necessari alla realizzazione dell'opera per la quale essi furono espropriati. E' evidente che la reimmissione dei cespiti sul mercato è sintomatica della definitiva decisione di non utilizzare quella parte di beni per l'opera pubblica: ragione per cui queste Sezioni unite ritennero si identificare la dichiarazione di inservibilità nella delibera con cui l'ente espropriante destinava a vendita o permuta i fondi per scopi - uffici pubblici, studi professionali, bar, ristoranti - diversi dalle programmate iniziative di tipo industriale e relative infrastrutture (Cass. 29.11.2000, n. 1231).
L'esaurimento del potere discrezionale nel senso della dismissione del bene, non è ravvisabile nella specie, come correttamente ritenuto dalla Corte d'appello.
Il "certificato" risalente al 1967 contiene, in coerenza alla forma da esso rivestita, l'attestazione di una procedura valutativa in corso, il cui compimento viene rimesso al Prefetto ai fini dell'eventuale "rettifica" del decreto di espropriazione, di sicuro non approdata ad una volontà di cessione dei beni sul mercato. Manca qualsiasi contenuto negoziale impegnativo in tale dichiarazione, che la renda equiparabile alla pubblicazione dell'avviso, di cui al primo comma dell'art. 61, con l'elenco dei beni inservibili che possono essere rivenduti.
L'interpretazione dell'atto è peraltro confermata dal contegno successivo delle parti, dello stesso soggetto espropriato, che non si attivò, nei tre mesi successivi, mediante formale dichiarazione di riacquisto dei beni, ai fini dell'esercizio del diritto alla retrocessione, che evidentemente lo stesso non riteneva ancora perfezionato, e dell'espropriante, che malgrado sollecitazione, non ritenne di emettere rettifica del decreto di esproprio o dichiarazione d'inservibilità. Il comportamento negativo dell'amministrazione, contrastante con l'"intenzione" che traspare dal documento esibito dalla parte, è riconducibile all'ampiezza del potere discrezionale esercitato nel provvedere sull'istanza dell'espropriato ai fini della dichiarazione d'inservibilità, mediante il quale deve accertarsi di volta in volta se i beni espropriati i quali non abbiano avuto in tutto la prevista destinazione, possano ancora essere utili o meno alla realizzata opera di pubblica utilità, senza peraltro fare esclusivo riferimento alla specifica opera pubblica per la quale l'immobile era stato espropriato prescindendo da tutte quelle esigenze di pubblico interesse eventualmente sopravvenute medio tempore, ma, al contrario, compiendo le proprie valutazioni discrezionali con riferimento anche al periodo successivo in modo da avere ben presenti tutti gli elementi necessari per poter perseguire, in maniera ottimale, il fine di pubblico interesse attribuitole dalla legge: da tener presente che nella vicenda di cui è causa si è inserita l'istituzione del servizio sanitario nazionale e la successione, nelle funzioni e nei beni, dalla Provincia ai Comuni attraverso le Unità sanitarie locali.
Il terzo motivo di ricorso va parimenti disatteso. Appare perfettamente conforme ai dettami costituzionale il riparto di giurisdizione in materia di retrocessione, ancorato - in coerenza alla disciplina di cui alla L. n. 2359 del 1865, art. 60 e ss., - al binomio diritti-interessi. Ove sia necessario l'apprezzamento discrezionalità dell'amministrazione d'inservibilità dei beni, nel quadro della valutazione complessa che prima si è descritta, non può esservi ingerenza da parte del giudice ordinario. Il soggetto che sia interessato alla definizione del procedimento valutativo ai fini di ottenere la retrovendita dei beni espropriatigli, può sollecitare la dichiarazione d'inservibilità, e in mancanza ben può attivare la procedura di formazione del silenzio-inadempimento, strumentale alla rimozione della inerzia amministrativa, rimessa al giudice amministrativo, che è giudice di pari dignità e idoneo ad assicurare adeguata tutela delle posizioni giuridiche soggettive del cittadino (Corte cost. 6.7.2004, n. 204).
Il mancato perfezionamento del diritto soggettivo alla retrocessione, per l'assenza di una dichiarazione d'inservibilità di parte dei beni espropriati, induce a dichiarare, in riferimento all'azione promossa dall'attuale ricorrente, la giurisdizione del giudice amministrativo: in applicazione del principio della translatio iudicii la causa va rimessa al competente Tar Campania.
Al rigetto del ricorso segue la condanna alle spese, come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo, rimettendo le parti davanti al Tar Campania, e condanna il ricorrente alle spese, liquidate in Euro 3.600,00, di cui Euro 3.500,00 per onorari.
Così deciso in Roma, il 6 maggio 2008.
Depositata in Cancelleria il 5 giugno 2008.

TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III - sentenza 11 giugno 2008 n. 5764

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.5278 del 2006 proposto dalla ditta Orthotecnica Noi, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Mammone presso il cui studio in Roma, Largo Strindberg n.39, è elettivamente domiciliata;

CONTRO

l’Asl RM D, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

e nei confronti di:

Odontotecnica B. Rinaldi & C. srl,, in qualità di capogruppo di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento:
della deliberazione n.130 del 7 marzo 2006 e della allegata lettera di invito-capitolato nonchè dei provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali e segnatamente della nota della stessa ASL RM D prot. n.6809 del 27/1/2006.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 16 aprile 2008 - relatore il dottor Giuseppe Sapone – l’avvocato di parte ricorrente;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con delibera n.620 dell’11 agosto 2005 l’intimata Asl ha indetto un pubblico incanto per la fornitura, di durata triennale, di manufatti odontotecnici a favore dei propri assistiti, strutturato in due lotti.
La ditta ricorrente ha partecipato alla gara de qua relativamente al secondo lotto, per il quale la migliore offerta è stata presentata dall’ati odierna controinteressata che aveva presentato uno sconto del 22%, mentre per quanto concerne il primo dei lotti in questione la migliore offerta è risultata quella della srl Wilocs che aveva riconosciuto uno sconto del 10%, uniformandosi per tale aspetto a quanto stabilito dal capitolato di gara il cui art.4 aveva previsto uno sconto massimo del 10%.
Alla luce di tale situazione fattuale l’intimata Asl, conformandosi a quanto sottolineato dalla commissione aggiudicatrice, la quale aveva rilevato che il capitolato di gara laddove stabiliva uno sconto massimo del 10% risultava in palese contrasto con lo schema tipo del capitolato approvato dalla Regione Lazio che prevedeva la possibilità di offrire una percentuale di sconto non superiore al 20%, al fine di porre rimedio alla palese disparità di trattamento verificatasi nelle due forniture de quibus con il conseguente danno economico per l’azienda, ha adottato l’impugnata delibera n.130 del 2006, con cui ha disposto di annullare la delibera di indizione del pubblico incanto e di indire, ai sensi del combinato disposto delle lettere a) e d) dell’art.1 della L.R. 22/1989, come modificato dall’art. 29 della L.R. n.45/96, una trattativa privata avente ad oggetto la fornitura, della durata di un anno, dei medesimi prodotti della precedente gara.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza:
Violazione dell’art.7 e segg. della L. n.241/1990;
Violazione di legge; Difetto di motivazione,
Violazione dell’art.1, lettera a) e d) della L.R. Lazio n.22/1989.
Alla pubblica udienza del 7 novembre 2007 il ricorso è stato assunto in decisione ed il Collegio con sentenza n.12767 del 12 dicembre 2007, regolarmente adempiuta, ha ordinato all’intimata ASL RM D di depositare presso la Segreteria della Sezione, entro 30 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, un’articolata relazione a firma del Dirigente preposto al settore competente per la materia oggetto del presente gravame in cui doveva essere indicato:
1) se era intervenuto un provvedimento di aggiudicazione definitiva, con indicazione degli estremi, relativamente alla trattativa privata indetta con la contestata delibera;
2) se l’adozione di tale provvedimento era stata portata a conoscenza della ditta ricorrente.
Successivamente al deposito in giudizio della richiesta documentazione effettuato in data 20 dicembre 2007, la società ricorrente con motivi aggiunti di doglianza depositati in data 27 febbraio 2008 ha impugnato:
a) la determinazione n.623 del 10.8.2006, comunicatale nei suoi estremi con nota prot. n.66219 dell’11/9/2006, con cui è stata disposta l’aggiudicazione della trattativa privata a favore della srl Wilocs, prospettandone l’illegittimità per eccesso di potere per difetto dei presupposti;
b) la determinazione n.779 del 4.10.2007 con cui è stata indetta una gara per pubblico incanto per la fornitura dei manufatti odontotecnici de quibus, avverso la quale è stata dedotta l’illegittimità derivata in conseguenza dell’illegittimità del provvedimento di autotutela, già gravato in sede principale, sulla base del quale è stata adottata.
Alla pubblica udienza del 16 aprile 2008 il presente gravame è stato nuovamente assunto in decisione.

DIRITTO

Con il proposto gravame la società ricorrente, la quale aveva partecipato al pubblico incanto indetto dall’intimata ASL per la fornitura, di durata triennale, di manufatti odontotecnici a favore dei propri assistiti e strutturato in due lotti, presentando offerta solamente per il secondo lotto e classificandosi al secondo posto della relativa graduatoria, ha impugnato la determinazione, in epigrafe indicata, con cui la citata asl ha disposto di annullare la deliberazione di indizione del predetto incanto ed ha al contempo disposto di indire, ai sensi del combinato disposto delle lettere a) e d) dell’art.1 della L.R. n.22/1989, come modificato dall’art.29 della L.R. n.45/1996, una trattativa privata avente ad oggetto la fornitura, della durata di un anno, dei medesimi prodotti della precedente gara.
Con il primo motivo di doglianza è stata prospettata la violazione dell’art.7 della L. n.241/1990 in quanto l’adozione della contestata deliberazione di annullamento non è stata preceduta dalla previa comunicazione dell’avvio del relativo procedimento a tutte le imprese che vi avevano partecipato.
La censura non è suscettibile di favorevole esame atteso che la mera partecipazione ad una procedura concorsuale non è idonea a far sorgere posizioni giuridiche soggettive particolari, qualificabili in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, alla conclusione del procedimento, ma fa sorgere in capo ai partecipanti alla gara una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, la quale, qualora risulti compromessa da un provvedimento di secondo grado incidente sul procedimento di secondo grado, non richiede la previa comunicazione di avvio del relativo procedimento.(Tar Trentino, Bolzano, n.428/2006).
In ogni caso, come evidenziato dalla asl nella relazione versata agli atti, l’attuale istante nella seduta del 10 gennaio 2006 era stata resa edotta dell’intendimento dell’amministrazione di procedere all’annullamento della gara, e, pertanto, era nelle condizioni di presentare memorie al riguardo.
Con le successive doglianze la ditta ricorrente ha contestato la mancata esclusione dalla gara cui aveva partecipato della concorrente prima graduata in quanto aveva presentato un ribasso superiore al limite previsto, nonché la fondatezza delle ragioni poste a base dall’amministrazione della delibera di annullamento.
In ordine logico devono essere esaminate per prime le doglianze dedotte avverso l’annullamento, atteso che il rigetto delle stesse comporterebbe la carenza di interesse di quelle dedotte avverso la mancata esclusione dell’aggiudicataria.
Come precisato il contestato provvedimento di autotutela è stato assunto in quanto è stato riscontrato un contrasto tra il capitolato speciale posto a base della gara che prevedeva una percentuale massima di sconto del 10% e il capitolato regionale tipo che consentiva una percentuale di sconto del 20%, che la circolare della Regione Lazio n.21223 dl 22/11/1999 non aveva considerato in alcun modo come un limite inderogabile.
In tale contesto, quindi, la Commissione di gara, una volta appurata l’indisponibilità dell’aggiudicataria del primo lotto ad offrire una percentuale di sconto maggiore di quella proposta, allineando sostanzialmente la propria offerta a quella dell’aggiudicataria del secondo lotto, al fine di evitare una palese ed ingiustificata disparità di trattamento nell’aggiudicazione dei due lotti, ha proposto l’annullamento della gara.
Le prospettazioni ricorsuali in merito risultano alquanto generiche e non contestano in alcun modo la fondatezza della ragione posta a base dell’avversato annullamento, in quanto si soffermano sulla circostanza che il capitolato speciale doveva costituire un limite che la commissione di gara non poteva in alcun modo derogare, e, conseguentemente, la stazione appaltante non poteva in alcun modo disporre il contestato annullamento senza inoltre motivare in ordine alla sussistenza di un concreto ed attuale interesse pubblico che lo giustificasse.
In merito il Collegio sottolinea che è proprio la natura inderogabile della lex specialis di gara ad aver indotto l’intimata asl, una volta acclarato il contrasto con il capitolato regionale, il quale costituisce una linea guida che le stazioni appaltante sono tenute ad osservare nell’espletamento delle gare de quibus, ad adottare il contestato annullamento.
In ordine all’insussistenza di un concreto ed attuale interesse pubblico, più affermata che dimostrata, deve essere rilevato, in linea con quanto evidenziato dall’amministrazione, che la non corretta formulazione del bando ha comportato una illegittima disparità di trattamento in sede di aggiudicazione dei due lotti, nonché avrebbe causato, se la procedura di gara fosse stata portata a termine, un esborso di risorse pubbliche contra legem.
Per quanto concerne l’impugnazione della contestata delibera nella parte in cui ha previsto l’indizione della trattativa privata, deve essere osservato che:
a) la società ricorrente ha impugnato con motivi aggiunti, notificati il 19.2.2008, la delibera n.623/2006 con cui è stata aggiudicata la fornitura oggetto della trattativa privata.
b) le suddette doglianze risultano essere palesemente tardive, atteso che con nota dell’11 settembre 2006, versata agli atti, l’Asl RM D aveva informato l’ORTHOTECNICA che era stata approvata la citata delibera n.623/2006 che aveva aggiudicato la fornitura de qua, e, pertanto, dalla data di ricezione della stessa iniziava a decorrere il termine per impugnarla, giusta il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia, secondo cui: “Ai fini del decorso del termine per impugnare, la piena conoscenza di un provvedimento amministrativo non postula necessariamente che esso sia conosciuto in tutti i suoi elementi, essendo sufficiente che il destinatario sia stato reso edotto di quelli essenziali quali l’autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo e il suo effetto lesivo, fatta salva la possibilità di produrre motivi aggiunti ove dalla conoscenza integrale del provvedimento emergano ulteriori profili di illegittimità” (ex plurimis CS, sez.IV, n.1541 del 10/4/2008).
c) conseguentemente l’impugnazione della deliberazione di indizione della trattativa privata deve essere dichiarata improcedibile in quanto, come sottolineato dall’orientamento giurisprudenziale maggioritario in materia, cui il Collegio intende uniformarsi, l’impugnazione del bando diventa improcedibile nel caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione - cui deve essere equiparata per gli effetti la tardività delle doglianze dedotte nei confronti della stessa - in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale attributivo dell’utilitas all’aggiudicatario (CS, sez.VI, n.2846 del 17/5/2006; n.785 dell’11/2/2002; Sez.V, n.763 del 30/6/1997; Tar Sardegna, n.312 del 23/2/2007).
Da rigettare sono infine le doglianze, pure dedotte con i motivi aggiunti, con cui è stata prospettata l’illegittimità derivata della deliberazione n..779 del 4.10.2007 in forza della quale è stato indetto un pubblico incanto per la fornitura triennale dei manufatti de quibus, in quanto il provvedimento di autotutela richiamato dalla suddetta delibera e sulla base del quale è stata assunta, già gravato in via principale, non risulta inficiato, per le argomentazioni di cui sopra, dalle illegittimità prospettate.
Ciò premesso, il proposto gravame in parte deve essere rigettato ed in parte deve essere dichiarato tardivo ed improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 5278 del 2006, come in epigrafe proposto, in parte lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 16 aprile 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici:
Dr. Stefano BACCARINI - Presidente
Dr. Giuseppe SAPONE - Consigliere, estensore
Dr. Cecilia ALTAVISTA - Consigliere