REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n.r.g. 10582 del 2006, proposto dal Comune di Quarto in persona del legale rappresentante il Commissario Straordinario Prefettizio dott. Mariolina Goglia rappresentato e difeso dal prof. avv. Antonio Palma e domiciliato elettivamente domicilia in Roma al Foro Traiano n. l/A (Studio Palma-Schettini);
contro
la Società GIAN.CA. a r.l. in persona del legale rappresentante in carica, sig.ra Anna Mattera rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Scialpi ed elettivamente domiciliata in Roma, Corso Vittorio Emanuele n. 284 (avv. Domenico Gaudiello);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli, Sezione 1° n. 8017 dell’8 settembre 2006;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società GIAN.CA a r.l.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 10 luglio 2007, il consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì, l’avvocato Syarace per delega dell’avv. Palma, e l’avv. Basile per delega dell’avv. Scialpi, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO E DIRITTO
1. La società GIAN.CA a r.l. ha partecipato alla gara indetta il 15 luglio 2004 per l'assegnazione di lavori di qualificazione di alcune strade. La gara fu aggiudicata alla società N.P. Costruzioni con provvedimento del 6 ottobre 2004 n. 225.
2. Il provvedimento di aggiudicazione fu impugnato dalla società GIAN.CA al Tar Campania - Napoli che, con la sentenza del 12 settembre 2005 n. 12320 ha accolto il ricorso, senza nulla disporre sulla domanda di risarcimento del danno anche richiesto dalla società. La sentenza non venne impugnata e divenne irrevocabile.
3. Nelle more del giudizio i lavori appaltati hanno avuto luogo ad opera della società N.P. Costruzioni. In tal modo divenne impossibile l’ottemperanza alla sentenza del Tar tramite esecuzione in forma specifica.
4. La società GIAN.CA ha proposto, dopo l’accoglimento del ricorso, ulteriore ricorso in ottemperanza n. 8320/06 al Tar della Campania, chiedendo il risarcimento dei danni subiti.
5. Con la sentenza n. 8017/06 impugnata in questa sede, il Tar della Campania ha accolto il ricorso ed ha attribuito alla società GIAN.CA il 10% del valore dell'appalto a titolo di risarcimento più euro 2.000,00 per le spese sostenute per la partecipazione all'appalto.
6. Con un’unica censura articolata di violazione dell'art. 7 e 35 della legge 1034/71, dell'art. 7 della legge 205/00 e della sentenza del TAR Campania-Napoli, sez. I, n. 12320/05, l’appellante sostiene che sentenza 12320/05 del TAR Campania, per l’ottemperanza alla quale è stata adottata la sentenza n. 8017/06 (qui impugnata), aveva solo annullato gli atti emanati dal Comune di Quarto per l'affidamento dell' appalto di sistemazione di alcune strade all'interno del territorio comunale senza statuire la condanna al risarcimento dei danni a favore della società GIAN.CA.
6.1. Sempre secondo l’appellante, il Tar avrebbe rivalutato gli elementi oggetto del giudizio ordinario e nuovamente statuito sul merito della controversia, nonostante fosse stato adito in sede di ottemperanza, così travalicando la portata della precedente sentenza 12320/05, che nulla aveva stabilito riguardo all’esistenza della "colpa" in capo all'amministrazione ed all'entità e natura del danno, che la società GIAN.CA affermava di avere subito.
7. Nessuno degli argomenti è suscettibile di positiva considerazione.
8. Come ha correttamente chiarito l’appellata nel controricorso, la precedente sentenza 12320/05 nulla poteva statuire in ordine al danno da liquidare per l’omessa aggiudicazione, avendo il Tar disposto la prosecuzione del procedimento, dopo avere annullato la fase della gara ritenuta illegittima.
8.1. Oggetto del ricorso n. 11508/2004 era infatti l'aggiudicazione della gara per l'affidamento dei lavori di riqualificazione in favore di altra impresa - alla società N.P. Costruzioni a r.l. in luogo della ricorrente GIAN.CA., nonostante essa avesse presentato l’offerta più conveniente - per effetto della rideterminazione della soglia di anomalia, dopo che il seggio di gara aveva escluso la concorrente Ati Diana Luigi-Zara Francesco in modo irrituale senza la pubblicità prescritta dal bando di gara. L’esclusione era stata disposta, successivamente alla chiusura delle operazioni, in quanto l’offerta era risultata priva dei certificati della Camera di Commercio e della dichiarazione riguardante alcune clausole della lex specialis.
8.2. Nell’accogliere il ricorso della società GIAN.CA., precedente aggiudicataria, il Tar della Campania aveva, quindi, con la sentenza n. 12320/2005, dichiarato illegittima l’aggiudicazione alla società N.P. Costruzioni ed annullato gli atti di gara impugnati "con obbligo dell'Amministrazione di procedere alla prosecuzione della procedura di gara, attenendosi ai principi indicati in motivazione" e quindi senza tener conto dell'esclusione dell'Ati Diana-Zara e degli atti successivamente adottati.
8.3. Sempre nel corso della precedente fase cognitoria, la società GIAN.CA. aveva diffidato l'Amministrazione dal procedere alla consegna dei lavori sino all’esito del giudizio di merito, avendo anche beneficiato dell’esito favorevole della fase cautelare.
8.4. Rimasta inesegeuita la diffida ad ottemperare alla sentenza n. 12320/2005, la Società GIAN.CA. propose il ricorso per l'esecuzione del giudicato deciso con la sentenza impugnata in questa sede.
8.5. Ciò premesso in punto di fatto, il diritto della ricorrente al risarcimento del danno per equivalente insorge direttamente dal comportamento tenuto dall'Amministrazione nella fase esecutiva.
8.6. In luogo di conformarsi alla decisione, il Comune di Quarto con nota prot. n. 30110 del 27 dicembre 2005, depositata nell'imminenza dell'udienza dell'1 febbraio 2006 (il 9 gennaio 2006) ha dichiarato che i lavori erano stati ultimati in data 21 novembre 2005 e che, quindi, non era più possibile l'esecuzione della decisione nei termini a suo tempo indicati dal Collegio.
9. In luogo di procedere alla riaggiudicazione della gara e all’immissione della ricorrente nell’esecuzione delle opere, il comune ha dato corso alla precedente aggiudicazione sebbene annullata così colposamente violando il diritto della ricorrente alla reintegrazione in forma specifica.
9.1. Correttamente perciò la sentenza impugnata ribadisce, ai fini di individuare la "colpa" dell’amministrazione, la notevole negligenza della commissione di gara che, dopo il controllo formale della documentazione di tutti le partecipanti, aveva unilateralmente rilevato, nella progressione delle operazioni di aggiudicazione, la irregolarità documentale nei confronti dell’Ati Diana-Zara, aveva rideterminato la soglia di anomalia e riaggiudicato la gara alla società N.P. Costruzioni estromettendo la ricorrente GIAN.CA..
9.2. Altrettanto correttamente la sentenza afferma la responsabilità "colposa" del Comune e lo condanna al risarcimento del danno nella presente sede dell’ottemperanza.
9.3. Proprio in questa fase si è infatti manifestato il comportamento "colposo" dell’amministrazione. In luogo di conformarsi alla decisione n. 12320/2005, proseguendo nella gara e rinnovando l’aggiudicazione nei confronti della società GIAN.CA. (senza tener conto dell'esclusione dell'Ati Diana-Zara), il Comune ha proceduto alla consegna dei lavori in favore della società N.P. Costruzioni, rendendo impossibile, volontariamente, l’esecuzione in forma specifica.
9.4. E questo nonostante il giudizio cautelare si fosse già risolto in favore dell’odierna appellata, che aveva perdippiù diffidato il comune a non procedere alla consegna dei lavori sino all’esito del giudizio di merito.
9.5. La sentenza impugnata, ha pertanto, con un procedimento logico ed immune da censure, operato la valutazione d’illegittimità alla stregua degli artt. 2043 e 2058 c.c. nel momento in cui il comportamento del comune si è effettivamente verificato, quando cioè l’esecuzione in forma specifica è diventata impossibile per fatto volontario del comune.
9.6. Era infatti onere del Comune offrire corretta esecuzione alla sentenza n. 12320/2005, onde evitare il verificarsi del pregiudizio a carico dell’impresa odierna appellata di non eseguire i lavori nonostante l’acclaramento del diritto a vederseli aggiudicati. L’inottemperanza a tale obbligo ingenera la responsabilità diretta della p.a. (Cass., III, 9 febbraio 2004, n. 2423; 13 novembre 2002, n. 15930).
10. Va respinto l’assunto del Comune appellante che sarebbe mancato ogni accertamento da parte del Tar della Campania sull’elemento psicologico del comportamento dell’ammini-strazione.
10.1. Il primo giudice ha dato atto in modo preciso dei presupposti dai quali trarre la "colpa" del comune: avere comunque consegnato i lavori, nonostante la notificazione della sentenza in data 19 settembre 2005 ed avere ammesso nella memoria del 23 gennaio 2006 che i lavori erano stati ultimati dal 21 novembre 2005, ad evidente insaputa della ditta GIAN.CA che aveva il diritto ad eseguirli in forza della cosa giudicata.
10.2. Oltre alla prima in esame, va pure respinta l’ulteriore censura, secondo la quale il giudicato formatosi sulla sentenza n. 12320/2005 non conteneva alcun accertamento della "colpa" dell’amministrazione né condanna al risarcimento del danno che avrebbero dovuto rappresentare oggetto di separato giudizio cognitorio senza poter essere pronunziati nella presente sede dell’ottemperanza.
10.3. E, invero, il comportamento "colposo" dell’amministrazione non è da ascrivere ai fatti che hanno costituito oggetto di accertamento in quella decisione (illegittima estromissione di GIAN.CA. e aggiudicazione a N.P. Costruzioni) ma ai fatti successivi, sostanziatisi nella consegna dei lavori in favore della società N.P. Costruzioni con impossibilità dell’esecuzione in forma specifica, nonostante il comune fosse cosciente dell’illegittimità di tale comportamento sia dalla notificazione della sentenza che della diffida. La sentenza n. 12320/2005 non poteva contenerne alcun accertamento della colpa né condanna al risarcimento del danno del comune, non essendosi ancora verificati i relativi presupposti.
10.4. Né infine è sostenibile che la condanna al risarcimento del danno non potesse essere oggetto del presente giudizio di ottemperanza ma dovesse essere riservato ad un apposito giudizio cognitorio.
10.5. In ragione della specifica natura del giudizio di ottemperanza, mista di esecuzione e cognizione insieme, al giudice non è precluso l'esame di atti o fatti che rendano impossibile l’adempimento in conformità al giudicato (Cons. Stato, IV, 10 giugno 2004, n. 3711).
10.6. Nella specie, il Tar della Campania era stato adito per l’ottemperanza alla sentenza n. 12320/2005, che, per il suo contenuto, implicava la reintegrazione in forma specifica della ricorrente nella posizione di vincitore della gara e la consegna dei lavori. Accertata l’impossibilità della reintegrazione per fatto dell’Amministrazione, ben poteva il Giudice adito liquidare direttamente il danno subito dalla ricorrente, data l’alternatività del risarcimento per equivalente alla reintegrazione, costantemente riconosciuta dalla giurisprudenza (Cons. Stato, IV, 19 luglio 2004, n. 5196; V, 13 maggio 2002, n. 2579; V, 30 giugno 2003, n. 3871).
10.7. La sentenza n. 12320/2005, del resto, conteneva un accertamento univoco della illegittimità della procedura di gara e l’obbligo di rinnovo delle operazioni illegittimamente svolte, dalle quali discendeva la reintegrazione in forma specifica.
10.8. Per ottenere il risarcimento del danno per equivalente, il ricorrente vittorioso non doveva avviare un autonomo giudizio per il riconoscimento di quanto gli era dovuto a titolo di ristoro del danno subito, potendo invece avanzare la domanda di risarcimento del danno con il ricorso per ottemeperanza al giudicato (Cons. Stato, V, 7 aprile 2004, n. 1980).
10.9. Oggetto del giudizio di ottemperanza è la verifica se la p.a. abbia o meno adempiuto all'obbligo nascente dal giudicato, e cioè abbia o meno attribuito all'interessato quella utilità concreta che la sentenza ha riconosciuto come dovuta. Tenuto presente che l'ottemperanza e deve essere esatta, al pari di quanto avviene per l'obbligazione civile, il cui inesatto adempimento è sanzionato con la condanna al risarcimento del danno, il ricorso per ottemperanza è ammissibile in ogni caso, anche dopo l'adozione di atti esecutivi a contenuto discrezionale, senza necessità di operare la tradizionale dicotomia concettuale tra elusione ovvero violazione del giudicato, qualora il "petitum" sostanziale del ricorso attenga all'oggetto proprio del giudizio d'ottemperanza, miri cioè a far valere non già la difformità dell'atto sopravvenuto rispetto alla legge sostanziale bensì la difformità specifica dell'atto stesso rispetto all'obbligo (processuale) di attenersi esattamente all'accertamento contenuto nella sentenza da eseguire (Cons. Stato, V, 22 novembre 2001, n. 5934).
11. Per l’insieme delle suesposte considerazioni, l’appello deve essere respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata.
12. Le spese del grado seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello.
Condanna l’appellante Comune di Quarto alle spese del presente giudizio in favore della Società GIAN.CA. a r.l., che liquida nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) oltre Iva, CAP e spese generali.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 10 luglio 2007, con l'intervento dei Signori:
Raffaele Iannotta Presidente
Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere
Cesare Lamberti rel. est Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere
Nicola Russo Consigliere
L’Estensore Il Presidente
f.to Cesare Lamberti f.to Raffaele Iannotta
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 20 maggio 2008
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