TAR LAZIO - ROMA, SEZ. III - sentenza 11 giugno 2008 n. 5764

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.5278 del 2006 proposto dalla ditta Orthotecnica Noi, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Bruno Mammone presso il cui studio in Roma, Largo Strindberg n.39, è elettivamente domiciliata;

CONTRO

l’Asl RM D, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

e nei confronti di:

Odontotecnica B. Rinaldi & C. srl,, in qualità di capogruppo di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento:
della deliberazione n.130 del 7 marzo 2006 e della allegata lettera di invito-capitolato nonchè dei provvedimenti presupposti, connessi e consequenziali e segnatamente della nota della stessa ASL RM D prot. n.6809 del 27/1/2006.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 16 aprile 2008 - relatore il dottor Giuseppe Sapone – l’avvocato di parte ricorrente;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con delibera n.620 dell’11 agosto 2005 l’intimata Asl ha indetto un pubblico incanto per la fornitura, di durata triennale, di manufatti odontotecnici a favore dei propri assistiti, strutturato in due lotti.
La ditta ricorrente ha partecipato alla gara de qua relativamente al secondo lotto, per il quale la migliore offerta è stata presentata dall’ati odierna controinteressata che aveva presentato uno sconto del 22%, mentre per quanto concerne il primo dei lotti in questione la migliore offerta è risultata quella della srl Wilocs che aveva riconosciuto uno sconto del 10%, uniformandosi per tale aspetto a quanto stabilito dal capitolato di gara il cui art.4 aveva previsto uno sconto massimo del 10%.
Alla luce di tale situazione fattuale l’intimata Asl, conformandosi a quanto sottolineato dalla commissione aggiudicatrice, la quale aveva rilevato che il capitolato di gara laddove stabiliva uno sconto massimo del 10% risultava in palese contrasto con lo schema tipo del capitolato approvato dalla Regione Lazio che prevedeva la possibilità di offrire una percentuale di sconto non superiore al 20%, al fine di porre rimedio alla palese disparità di trattamento verificatasi nelle due forniture de quibus con il conseguente danno economico per l’azienda, ha adottato l’impugnata delibera n.130 del 2006, con cui ha disposto di annullare la delibera di indizione del pubblico incanto e di indire, ai sensi del combinato disposto delle lettere a) e d) dell’art.1 della L.R. 22/1989, come modificato dall’art. 29 della L.R. n.45/96, una trattativa privata avente ad oggetto la fornitura, della durata di un anno, dei medesimi prodotti della precedente gara.
Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di doglianza:
Violazione dell’art.7 e segg. della L. n.241/1990;
Violazione di legge; Difetto di motivazione,
Violazione dell’art.1, lettera a) e d) della L.R. Lazio n.22/1989.
Alla pubblica udienza del 7 novembre 2007 il ricorso è stato assunto in decisione ed il Collegio con sentenza n.12767 del 12 dicembre 2007, regolarmente adempiuta, ha ordinato all’intimata ASL RM D di depositare presso la Segreteria della Sezione, entro 30 giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza, un’articolata relazione a firma del Dirigente preposto al settore competente per la materia oggetto del presente gravame in cui doveva essere indicato:
1) se era intervenuto un provvedimento di aggiudicazione definitiva, con indicazione degli estremi, relativamente alla trattativa privata indetta con la contestata delibera;
2) se l’adozione di tale provvedimento era stata portata a conoscenza della ditta ricorrente.
Successivamente al deposito in giudizio della richiesta documentazione effettuato in data 20 dicembre 2007, la società ricorrente con motivi aggiunti di doglianza depositati in data 27 febbraio 2008 ha impugnato:
a) la determinazione n.623 del 10.8.2006, comunicatale nei suoi estremi con nota prot. n.66219 dell’11/9/2006, con cui è stata disposta l’aggiudicazione della trattativa privata a favore della srl Wilocs, prospettandone l’illegittimità per eccesso di potere per difetto dei presupposti;
b) la determinazione n.779 del 4.10.2007 con cui è stata indetta una gara per pubblico incanto per la fornitura dei manufatti odontotecnici de quibus, avverso la quale è stata dedotta l’illegittimità derivata in conseguenza dell’illegittimità del provvedimento di autotutela, già gravato in sede principale, sulla base del quale è stata adottata.
Alla pubblica udienza del 16 aprile 2008 il presente gravame è stato nuovamente assunto in decisione.

DIRITTO

Con il proposto gravame la società ricorrente, la quale aveva partecipato al pubblico incanto indetto dall’intimata ASL per la fornitura, di durata triennale, di manufatti odontotecnici a favore dei propri assistiti e strutturato in due lotti, presentando offerta solamente per il secondo lotto e classificandosi al secondo posto della relativa graduatoria, ha impugnato la determinazione, in epigrafe indicata, con cui la citata asl ha disposto di annullare la deliberazione di indizione del predetto incanto ed ha al contempo disposto di indire, ai sensi del combinato disposto delle lettere a) e d) dell’art.1 della L.R. n.22/1989, come modificato dall’art.29 della L.R. n.45/1996, una trattativa privata avente ad oggetto la fornitura, della durata di un anno, dei medesimi prodotti della precedente gara.
Con il primo motivo di doglianza è stata prospettata la violazione dell’art.7 della L. n.241/1990 in quanto l’adozione della contestata deliberazione di annullamento non è stata preceduta dalla previa comunicazione dell’avvio del relativo procedimento a tutte le imprese che vi avevano partecipato.
La censura non è suscettibile di favorevole esame atteso che la mera partecipazione ad una procedura concorsuale non è idonea a far sorgere posizioni giuridiche soggettive particolari, qualificabili in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, alla conclusione del procedimento, ma fa sorgere in capo ai partecipanti alla gara una mera aspettativa alla conclusione del procedimento, la quale, qualora risulti compromessa da un provvedimento di secondo grado incidente sul procedimento di secondo grado, non richiede la previa comunicazione di avvio del relativo procedimento.(Tar Trentino, Bolzano, n.428/2006).
In ogni caso, come evidenziato dalla asl nella relazione versata agli atti, l’attuale istante nella seduta del 10 gennaio 2006 era stata resa edotta dell’intendimento dell’amministrazione di procedere all’annullamento della gara, e, pertanto, era nelle condizioni di presentare memorie al riguardo.
Con le successive doglianze la ditta ricorrente ha contestato la mancata esclusione dalla gara cui aveva partecipato della concorrente prima graduata in quanto aveva presentato un ribasso superiore al limite previsto, nonché la fondatezza delle ragioni poste a base dall’amministrazione della delibera di annullamento.
In ordine logico devono essere esaminate per prime le doglianze dedotte avverso l’annullamento, atteso che il rigetto delle stesse comporterebbe la carenza di interesse di quelle dedotte avverso la mancata esclusione dell’aggiudicataria.
Come precisato il contestato provvedimento di autotutela è stato assunto in quanto è stato riscontrato un contrasto tra il capitolato speciale posto a base della gara che prevedeva una percentuale massima di sconto del 10% e il capitolato regionale tipo che consentiva una percentuale di sconto del 20%, che la circolare della Regione Lazio n.21223 dl 22/11/1999 non aveva considerato in alcun modo come un limite inderogabile.
In tale contesto, quindi, la Commissione di gara, una volta appurata l’indisponibilità dell’aggiudicataria del primo lotto ad offrire una percentuale di sconto maggiore di quella proposta, allineando sostanzialmente la propria offerta a quella dell’aggiudicataria del secondo lotto, al fine di evitare una palese ed ingiustificata disparità di trattamento nell’aggiudicazione dei due lotti, ha proposto l’annullamento della gara.
Le prospettazioni ricorsuali in merito risultano alquanto generiche e non contestano in alcun modo la fondatezza della ragione posta a base dell’avversato annullamento, in quanto si soffermano sulla circostanza che il capitolato speciale doveva costituire un limite che la commissione di gara non poteva in alcun modo derogare, e, conseguentemente, la stazione appaltante non poteva in alcun modo disporre il contestato annullamento senza inoltre motivare in ordine alla sussistenza di un concreto ed attuale interesse pubblico che lo giustificasse.
In merito il Collegio sottolinea che è proprio la natura inderogabile della lex specialis di gara ad aver indotto l’intimata asl, una volta acclarato il contrasto con il capitolato regionale, il quale costituisce una linea guida che le stazioni appaltante sono tenute ad osservare nell’espletamento delle gare de quibus, ad adottare il contestato annullamento.
In ordine all’insussistenza di un concreto ed attuale interesse pubblico, più affermata che dimostrata, deve essere rilevato, in linea con quanto evidenziato dall’amministrazione, che la non corretta formulazione del bando ha comportato una illegittima disparità di trattamento in sede di aggiudicazione dei due lotti, nonché avrebbe causato, se la procedura di gara fosse stata portata a termine, un esborso di risorse pubbliche contra legem.
Per quanto concerne l’impugnazione della contestata delibera nella parte in cui ha previsto l’indizione della trattativa privata, deve essere osservato che:
a) la società ricorrente ha impugnato con motivi aggiunti, notificati il 19.2.2008, la delibera n.623/2006 con cui è stata aggiudicata la fornitura oggetto della trattativa privata.
b) le suddette doglianze risultano essere palesemente tardive, atteso che con nota dell’11 settembre 2006, versata agli atti, l’Asl RM D aveva informato l’ORTHOTECNICA che era stata approvata la citata delibera n.623/2006 che aveva aggiudicato la fornitura de qua, e, pertanto, dalla data di ricezione della stessa iniziava a decorrere il termine per impugnarla, giusta il consolidato orientamento giurisprudenziale in materia, secondo cui: “Ai fini del decorso del termine per impugnare, la piena conoscenza di un provvedimento amministrativo non postula necessariamente che esso sia conosciuto in tutti i suoi elementi, essendo sufficiente che il destinatario sia stato reso edotto di quelli essenziali quali l’autorità emanante, la data, il contenuto dispositivo e il suo effetto lesivo, fatta salva la possibilità di produrre motivi aggiunti ove dalla conoscenza integrale del provvedimento emergano ulteriori profili di illegittimità” (ex plurimis CS, sez.IV, n.1541 del 10/4/2008).
c) conseguentemente l’impugnazione della deliberazione di indizione della trattativa privata deve essere dichiarata improcedibile in quanto, come sottolineato dall’orientamento giurisprudenziale maggioritario in materia, cui il Collegio intende uniformarsi, l’impugnazione del bando diventa improcedibile nel caso di mancata impugnazione dell’aggiudicazione - cui deve essere equiparata per gli effetti la tardività delle doglianze dedotte nei confronti della stessa - in ragione del carattere inoppugnabile del provvedimento finale attributivo dell’utilitas all’aggiudicatario (CS, sez.VI, n.2846 del 17/5/2006; n.785 dell’11/2/2002; Sez.V, n.763 del 30/6/1997; Tar Sardegna, n.312 del 23/2/2007).
Da rigettare sono infine le doglianze, pure dedotte con i motivi aggiunti, con cui è stata prospettata l’illegittimità derivata della deliberazione n..779 del 4.10.2007 in forza della quale è stato indetto un pubblico incanto per la fornitura triennale dei manufatti de quibus, in quanto il provvedimento di autotutela richiamato dalla suddetta delibera e sulla base del quale è stata assunta, già gravato in via principale, non risulta inficiato, per le argomentazioni di cui sopra, dalle illegittimità prospettate.
Ciò premesso, il proposto gravame in parte deve essere rigettato ed in parte deve essere dichiarato tardivo ed improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 5278 del 2006, come in epigrafe proposto, in parte lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 16 aprile 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione terza, con l’intervento dei signori giudici:
Dr. Stefano BACCARINI - Presidente
Dr. Giuseppe SAPONE - Consigliere, estensore
Dr. Cecilia ALTAVISTA - Consigliere