Il caso
Un comune bandisce un pubblico incanto per l’affidamento del servizio di Asilo Nido per due anni, per l’importo annuo pari ad € 190.000,00 Iva compresa.
Il bando stabiliva, a pena di esclusione, che il plico doveva contenere la documentazione e la busta del progetto, chiusa e controfirmata, che doveva altresì contenere una "apposita dichiarazione sottoscritta dal titolare o legale rappresentante della ditta contenente l'indicazione delle esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici o privati, e, in particolare, i periodi di gestione, le località, il numero dei minori ospitati, il personale con qualifica professionale specifica utilizzato".
L’avviso d'asta prevedeva che le soluzioni gestionali proposte e le migliorie, in uno con le esperienze acquisite nella gestione degli asili nido, sarebbero state valutate con riferimento ai seguenti indicatori di qualità, rilevabili dal progetto-offerta allegato dal concorrente: a) progetto tecnico concernente le modalità di gestione del servizio, l’indicazione degli investimenti proposti per l'organizzazione dell'asilo nido e dei servizi complementari ed integrativi: punti 50; b) migliorie dei servizi supplementari proposti: punti 30; c) esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici e/o privati: punti 20.
Alla procedura hanno partecipato quattro ditte.
La Commissione tecnica nominata per l’esame delle offerte, nella prima seduta, dedicata all’apertura delle buste contenenti i documenti, rilevava, rispetto all’offerta di una cooperativa, che l'attestazione inerente le convenzioni con consorzi e comuni si trovava tra la documentazione e non nella busta riservata al progetto-offerta e ne disponeva l'ammissione con riserva. Detta cooperativa, in esito alla gara, si aggiudicava l’appalto.
Il provvedimento di aggiudicazione era impugnato davanti al T.A.R. dal secondo classificato.
Il ricorso veniva accolto con riferimento alla mancata esclusione dalla gara della cooperativa poi risultata aggiudicataria, avendo la stessa indistintamente accluso, in violazione sul punto del bando di gara, le attestazioni inerenti le pregresse esperienze lavorative nella documentazione amministrativa anziché nella separata busta interna del progetto contenente la documentazione tecnica dell’offerta.
La decisione del T.A.R. fu, infine, impugnata davanti al Consiglio di Stato.
Massime estratte dalla decisione
1. La fissazione da parte della commissione di gara dei criteri di valutazione delle offerte deve avvenire prima dell’apertura dei plichi contenenti le singole proposte; diversamente, sarebbero violati i principi di "par condicio" e di imparzialità e trasparenza
2. L’eventuale conoscenza delle ditte che hanno presentato offerte prima della determinazione dei criteri di valutazione non viola la par condicio se i criteri sono stati stabiliti prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica (Cons. Stato, V, 16 settembre 2004, n. 6029 v. anche Cons. Stato, IV, 30 giugno 2004, n. 4834).
3. Va esclusa da una gara di appalto, di conseguenza, una impresa che abbia erroneamente inserito l’attestazione inerente le convenzioni con consorzi (che costituiva un elemento di valutazione dell’offerta), tra la documentazione all’esterno della busta riservata all’offerta, nel caso in cui i criteri di valutazione delle offerte non siano stati predeterminati in sede di bando, ma siano stati determinati dalla Commissione di gara successivamente all’apertura delle buste contenenti la documentazione di gara. In tal caso infatti, la conoscenza o comunque la conoscibilità dell’attestazione inerente e convenzioni con consorzi potrebbe aver influenzato la Commissione di gara nella predisposizione dei criteri di valutazione delle offerte.
La sentenza
Un comune bandisce un pubblico incanto per l’affidamento del servizio di Asilo Nido per due anni, per l’importo annuo pari ad € 190.000,00 Iva compresa.
Il bando stabiliva, a pena di esclusione, che il plico doveva contenere la documentazione e la busta del progetto, chiusa e controfirmata, che doveva altresì contenere una "apposita dichiarazione sottoscritta dal titolare o legale rappresentante della ditta contenente l'indicazione delle esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici o privati, e, in particolare, i periodi di gestione, le località, il numero dei minori ospitati, il personale con qualifica professionale specifica utilizzato".
L’avviso d'asta prevedeva che le soluzioni gestionali proposte e le migliorie, in uno con le esperienze acquisite nella gestione degli asili nido, sarebbero state valutate con riferimento ai seguenti indicatori di qualità, rilevabili dal progetto-offerta allegato dal concorrente: a) progetto tecnico concernente le modalità di gestione del servizio, l’indicazione degli investimenti proposti per l'organizzazione dell'asilo nido e dei servizi complementari ed integrativi: punti 50; b) migliorie dei servizi supplementari proposti: punti 30; c) esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici e/o privati: punti 20.
Alla procedura hanno partecipato quattro ditte.
La Commissione tecnica nominata per l’esame delle offerte, nella prima seduta, dedicata all’apertura delle buste contenenti i documenti, rilevava, rispetto all’offerta di una cooperativa, che l'attestazione inerente le convenzioni con consorzi e comuni si trovava tra la documentazione e non nella busta riservata al progetto-offerta e ne disponeva l'ammissione con riserva. Detta cooperativa, in esito alla gara, si aggiudicava l’appalto.
Il provvedimento di aggiudicazione era impugnato davanti al T.A.R. dal secondo classificato.
Il ricorso veniva accolto con riferimento alla mancata esclusione dalla gara della cooperativa poi risultata aggiudicataria, avendo la stessa indistintamente accluso, in violazione sul punto del bando di gara, le attestazioni inerenti le pregresse esperienze lavorative nella documentazione amministrativa anziché nella separata busta interna del progetto contenente la documentazione tecnica dell’offerta.
La decisione del T.A.R. fu, infine, impugnata davanti al Consiglio di Stato.
Massime estratte dalla decisione
1. La fissazione da parte della commissione di gara dei criteri di valutazione delle offerte deve avvenire prima dell’apertura dei plichi contenenti le singole proposte; diversamente, sarebbero violati i principi di "par condicio" e di imparzialità e trasparenza
2. L’eventuale conoscenza delle ditte che hanno presentato offerte prima della determinazione dei criteri di valutazione non viola la par condicio se i criteri sono stati stabiliti prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica (Cons. Stato, V, 16 settembre 2004, n. 6029 v. anche Cons. Stato, IV, 30 giugno 2004, n. 4834).
3. Va esclusa da una gara di appalto, di conseguenza, una impresa che abbia erroneamente inserito l’attestazione inerente le convenzioni con consorzi (che costituiva un elemento di valutazione dell’offerta), tra la documentazione all’esterno della busta riservata all’offerta, nel caso in cui i criteri di valutazione delle offerte non siano stati predeterminati in sede di bando, ma siano stati determinati dalla Commissione di gara successivamente all’apertura delle buste contenenti la documentazione di gara. In tal caso infatti, la conoscenza o comunque la conoscibilità dell’attestazione inerente e convenzioni con consorzi potrebbe aver influenzato la Commissione di gara nella predisposizione dei criteri di valutazione delle offerte.
La sentenza
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n.r.g. 4412 del 2007, proposto dalla Cooperativa Sociale "Aurora" in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Vantaggiato, con domicilio eletto in Roma, via Cola Di Rienzo n. 271, presso lo studio dell’avv. Cristina Lenoci;
contro
la soc. "Cerchio Aperto" società cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Luciano Ancora con domicilio eletto in Roma, presso il cav. Luigi Gardin via Mantegazza n. 24
e nei confronti
del comune di Maglie in persona del sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;
e nei confronti
del comune di Maglie in persona del sindaco pro tempore, non costituitosi in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sede di Lecce, Sezione II, n. 1648 del 18 aprile 2007.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della la soc. "Cerchio Aperto" società cooperativa sociale;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 22 gennaio 2008 il consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati Vantaggiato e Ancora, da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della la soc. "Cerchio Aperto" società cooperativa sociale;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 22 gennaio 2008 il consigliere Cesare Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati Vantaggiato e Ancora, da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO
Il Comune di Maglie ha bandito un pubblico incanto per l’affidamento del servizio di Asilo Nido per due anni e per l’importo annuo pari ad € 190.000,00 Iva compresa.
Il bando stabiliva, a pena di esclusione, che il plico doveva contenere la documentazione e la busta del progetto, chiusa e controfirmata, che doveva altresì contenere una "apposita dichiarazione sottoscritta dal titolare o legale rappresentante della ditta contenente l'indicazione delle esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici o privati, e, in particolare, i periodi di gestione, le località, il numero dei minori ospitati, il personale con qualifica professionale specifica utilizzato".
L’avviso d'asta prevedeva che le soluzioni gestionali proposte e le migliorie, in uno con le esperienze acquisite nella gestione degli asili nido, sarebbero state valutate con riferimento ai seguenti indicatori di qualità, rilevabili dal progetto-offerta allegato dal concorrente: a) progetto tecnico concernente le modalità di gestione del servizio, l’indicazione degli investimenti proposti per l'organizzazione dell'asilo nido e dei servizi complementari ed integrativi: punti 50; b) migliorie dei servizi supplementari proposti: punti 30; c) esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici e/o privati: punti 20.
Alla procedura hanno partecipato quattro ditte: 1) Cooperativa Sociale "La Strada" a r.l. con sede in Lecce; 2) Cooperativa Sociale "Aurora" a r.l. con sede in Calimera; 3) Cooperativa Sociale "La Strada" a r.l. con sede in Taurisano; 4) Cooperativa Sociale "Il cerchio aperto" con sede in Maglie.
La Commissione tecnica nominata per l’esame delle offerte, nella seduta n. 1 del 10 ottobre 2006, dedicata all’apertura delle buste contenenti i documenti, rilevava, rispetto all’offerta della "Cooperativa Aurora" (ed altre partecipanti), che l'attestazione inerente le convenzioni con consorzi e comuni si trovava tra la documentazione e non nella busta riservata al progetto-offerta e ne disponeva l'ammissione con riserva. La Commissione dava poi atto che la documentazione prodotta dalla cooperativa "Il cerchio aperto" era regolare e conseguentemente ne disponeva l’ammissione. Nella seduta n. 2 del 20 ottobre 2006, la Commissione, applicando il principio generale della massima partecipazione alla gara, ammetteva alla gara la coop. Aurora e le altre partecipanti, la cui documentazione non era contenuta nella busta corretta in quanto l’errore poteva inficiare in alcun modo la valutazione sui requisiti di ammissione. Nella seduta n. 3 del 23 ottobre 2006 la Commissione, prima di esaminare le singole offerte, esplicitava i criteri di valutazione. Nelle successiva sedute, la Commissione esaminava le offerte ed attribuiva i punteggi. Nella seduta n. 7, del 13 dicembre 2006, sulla base dei punteggi attribuiti, era individuata l’offerta più vantaggiosa in quella presentata dalla cooperativa "Aurora", con punti 50,75, L’offerta della Cooperativa "Il Cerchio Aperto" si qualificava al secondo posto con punti 48,39.
L’aggiudicazione era impugnata al Tar di Lecce dalla cooperativa. "Il cerchio aperto" censurando, con il primo e quarto motivo la violazione del bando, con il secondo, la violazione e cattivo uso dei criteri del bando e con il terzo motivo l'eccesso di potere: illogicità ed irragionevolezza dell'azione amministrativa.
Il ricorso era accolto la sentenza in epigrafe, con riferimento alla mancata esclusione dalla gara della cooperativa Aurora, poi risultata aggiudicataria, avendo la stessa indistintamente accluso, in violazione sul punto del bando di gara, le attestazioni inerenti le pregresse esperienze lavorative nella documentazione amministrativa anziché nella separata busta interna del progetto contenente la documentazione tecnica dell’offerta. Nella predisposizione dei sub-criteri di attribuzione del punteggio per il progetto tecnico delle imprese concorrenti, subito dopo l'apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, la cooperativa aggiudicataria si sarebbe trovata in una condizione di inammissibile favore competitivo, in quanto i componenti della Commissione conoscevano gli elementi qualificanti e significativi della sua offerta nel momento in cui hanno fissato i predetti sub-criteri di valutazione delle offerte tecniche. La sentenza ha anche accolto il secondo motivo di censura, di indebita attribuzione all'aggiudicataria del punteggio relativo alla gestione del servizio di asilo-nido in favore di gruppi di sei bambini/e ulteriori rispetto alla gestione ordinaria di gruppi di almeno trenta bambini/e. La valutazione era basata su elementi astratti e non indicativi della effettiva capacità tecnica del concorrente, quale è il numero dei bambini effettivamente frequentanti l’asilo nido e non la media delle iscrizioni annuali.
La sentenza è appellata dalla Cooperativa Sociale "Aurora" con un’unica complessa censura. Resiste la cooperativa sociale "Il Cerchio Aperto" con memoria difensiva. Dopo la sospensione della sentenza di primo grado, con ordinanza n. 4120 del 31 luglio 2007, la causa viene in decisione.
Il bando stabiliva, a pena di esclusione, che il plico doveva contenere la documentazione e la busta del progetto, chiusa e controfirmata, che doveva altresì contenere una "apposita dichiarazione sottoscritta dal titolare o legale rappresentante della ditta contenente l'indicazione delle esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici o privati, e, in particolare, i periodi di gestione, le località, il numero dei minori ospitati, il personale con qualifica professionale specifica utilizzato".
L’avviso d'asta prevedeva che le soluzioni gestionali proposte e le migliorie, in uno con le esperienze acquisite nella gestione degli asili nido, sarebbero state valutate con riferimento ai seguenti indicatori di qualità, rilevabili dal progetto-offerta allegato dal concorrente: a) progetto tecnico concernente le modalità di gestione del servizio, l’indicazione degli investimenti proposti per l'organizzazione dell'asilo nido e dei servizi complementari ed integrativi: punti 50; b) migliorie dei servizi supplementari proposti: punti 30; c) esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici e/o privati: punti 20.
Alla procedura hanno partecipato quattro ditte: 1) Cooperativa Sociale "La Strada" a r.l. con sede in Lecce; 2) Cooperativa Sociale "Aurora" a r.l. con sede in Calimera; 3) Cooperativa Sociale "La Strada" a r.l. con sede in Taurisano; 4) Cooperativa Sociale "Il cerchio aperto" con sede in Maglie.
La Commissione tecnica nominata per l’esame delle offerte, nella seduta n. 1 del 10 ottobre 2006, dedicata all’apertura delle buste contenenti i documenti, rilevava, rispetto all’offerta della "Cooperativa Aurora" (ed altre partecipanti), che l'attestazione inerente le convenzioni con consorzi e comuni si trovava tra la documentazione e non nella busta riservata al progetto-offerta e ne disponeva l'ammissione con riserva. La Commissione dava poi atto che la documentazione prodotta dalla cooperativa "Il cerchio aperto" era regolare e conseguentemente ne disponeva l’ammissione. Nella seduta n. 2 del 20 ottobre 2006, la Commissione, applicando il principio generale della massima partecipazione alla gara, ammetteva alla gara la coop. Aurora e le altre partecipanti, la cui documentazione non era contenuta nella busta corretta in quanto l’errore poteva inficiare in alcun modo la valutazione sui requisiti di ammissione. Nella seduta n. 3 del 23 ottobre 2006 la Commissione, prima di esaminare le singole offerte, esplicitava i criteri di valutazione. Nelle successiva sedute, la Commissione esaminava le offerte ed attribuiva i punteggi. Nella seduta n. 7, del 13 dicembre 2006, sulla base dei punteggi attribuiti, era individuata l’offerta più vantaggiosa in quella presentata dalla cooperativa "Aurora", con punti 50,75, L’offerta della Cooperativa "Il Cerchio Aperto" si qualificava al secondo posto con punti 48,39.
L’aggiudicazione era impugnata al Tar di Lecce dalla cooperativa. "Il cerchio aperto" censurando, con il primo e quarto motivo la violazione del bando, con il secondo, la violazione e cattivo uso dei criteri del bando e con il terzo motivo l'eccesso di potere: illogicità ed irragionevolezza dell'azione amministrativa.
Il ricorso era accolto la sentenza in epigrafe, con riferimento alla mancata esclusione dalla gara della cooperativa Aurora, poi risultata aggiudicataria, avendo la stessa indistintamente accluso, in violazione sul punto del bando di gara, le attestazioni inerenti le pregresse esperienze lavorative nella documentazione amministrativa anziché nella separata busta interna del progetto contenente la documentazione tecnica dell’offerta. Nella predisposizione dei sub-criteri di attribuzione del punteggio per il progetto tecnico delle imprese concorrenti, subito dopo l'apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, la cooperativa aggiudicataria si sarebbe trovata in una condizione di inammissibile favore competitivo, in quanto i componenti della Commissione conoscevano gli elementi qualificanti e significativi della sua offerta nel momento in cui hanno fissato i predetti sub-criteri di valutazione delle offerte tecniche. La sentenza ha anche accolto il secondo motivo di censura, di indebita attribuzione all'aggiudicataria del punteggio relativo alla gestione del servizio di asilo-nido in favore di gruppi di sei bambini/e ulteriori rispetto alla gestione ordinaria di gruppi di almeno trenta bambini/e. La valutazione era basata su elementi astratti e non indicativi della effettiva capacità tecnica del concorrente, quale è il numero dei bambini effettivamente frequentanti l’asilo nido e non la media delle iscrizioni annuali.
La sentenza è appellata dalla Cooperativa Sociale "Aurora" con un’unica complessa censura. Resiste la cooperativa sociale "Il Cerchio Aperto" con memoria difensiva. Dopo la sospensione della sentenza di primo grado, con ordinanza n. 4120 del 31 luglio 2007, la causa viene in decisione.
DIRITTO
In accoglimento del ricorso della cooperativa "Il Cerchio Aperto", la sentenza impugnata ha escluso la cooperativa "Aurora" dalla gara indetta dal comune di Maglie per l’affidamento biennale del servizio di asilo nido, in quanto la sua attestazione inerente le convenzioni con consorzi e comuni era stata reperita dalla Commissione tra la documentazione all’esterno della busta riservata al progetto-offerta. La cooperativa "Aurora" sarebbe stata avvantaggiata nella predisposizione dei criteri di valutazione da parte della Commissione che avrebbe avuto previa conoscenza di taluni elementi costitutivi dell’offerta.
Nel censurare la sentenza, la Cooperativa "Aurora" sostiene che il proprio comportamento è stato consono al bando di gara che parla di "plico" e di "busta interna" nella quale inserire il progetto-offerta. Afferma di avere interpretato il bando nel senso che nella busta non dovessero essere inseriti altri documenti mentre nel plico dovessero essere inserite le altre dichiarazioni. Erroneamente, anche ai sensi dei criteri ermeneutici dell’art. 12 delle preleggi, il Tribunale avrebbe affermato che le dichiarazioni tecniche riferite al progetto offerta dovessero essere inserite nelle busta interna e non nel plico. Lo stesso errore era stato commesso da tre delle partecipanti alla gara. Era perciò irrilevante che la Commissione avesse formulato i criteri per la valutazione delle offerte subito dopo l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa. Sempre secondo l’appellante era parimenti erronea l’affermazione che il criterio introdotto dalla Commissione sull’effettiva capacità tecnica delle concorrenti era illegittimo e illogico perché riferito al numero degli iscritti e non a quello degli effettivi frequentatori, avendo il Tribunale sostituito una propria valutazione rispetto a quella stabilita discrezionalmente dalla Commissione di gara.
L’appello deve essere respinto e la sentenza impugnata deve essere confermata, anche se per le ragioni che si dirà.
Secondo il paragrafo 1) dell’avviso d’asta, le imprese concorrenti, per poter essere ammesse alla gara dovevano includere nel plico da inviare al comune di Maglie, a pena di esclusione …"il progetto-offerta contenente la migliore proposta in relazione ai criteri di valutazione e all'esatta denominazione e ragione sociale della ditta, l'indicazione della sede e il numero di partita IVA, sottoscritto dall'imprenditore o dal legale rappresentante della società o cooperativa. Esso deve essere inserito in apposita busta interna, chiusa e controfirmata sui lembi di chiusura, nella quale non devono essere posti altri documenti; sulla busta devono essere riportati il nome o ragione sociale della ditta e l'oggetto della gara. Nel medesimo plico deve essere inserita apposita dichiarazione sottoscritta dal titolare o legale rappresentante della ditta contenente l'indicazione delle esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici o privati, e, in particolare, i periodo di gestione, le località, il numero dei minori ospitati, il personale con qualifica professionale specifica utilizzato".
La farragionosità della clausola, erroneamente interpretata dalla cooperativa Aurora e da altre partecipanti alla gara poteva giustificare in astratto la riammissione delle concorrenti alla gara. Non giustifica, in concreto, l’operato della Commissione che ha proceduto all’esame delle offerte dopo avere formulato i criteri in base ai quali valutare i progetti offerta presentanti dalle cooperative partecipanti alla gara. È incontroverso fra le parti, oltre che suffrragato dai verbali della Commissione, che per la cooperativa "Aurora", l’auto-certificazione inerente le convenzioni con i consorzi ed i comuni, dalla quale anche desumere la capacità tecnica delle partecipanti, non era stata imbustata nel plico contenente il progetto-offerta e pertanto era conosciuta -od era astrattamente conoscibile- dalla Commissione anteriormente alla formulazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte.
Nella giurisprudenza di questo Consiglio, il contrasto in assoluto della fissazione da parte della commissione di gara dei criteri di valutazione delle offerte, dopo che sono stati aperti i plichi contenenti le singole proposte, con i principi di "par condicio" e di imparzialità e trasparenza e (Cons. Stato, V, 9 giugno 2003, n. 3243; V, 20 gennaio 2004, n. 155) è stata successivamente temperata con il concorrente principio di conservazione dell'attività legittimamente espletata, cioè non coinvolta nella portata del rilevato vizio (Cons. Stato, IV, 30 giugno 2004, n. 4834) ed è stato ritenuto che l'eventuale conoscenza delle offerte prima della determinazione dei criteri di valutazione non viola la "par condicio" se i criteri sono stati stabiliti prima dell'apertura delle buste contenenti l'offerta economica (Cons. Stato, V, 16 settembre 2004, n. 6029).
Il limite a siffatto temperamento è che la conoscenza, anche accidentale da parte della Commissione, di uno o più elementi che compongono l’offerta delle partecipanti alla gara prima della fissazione dei criteri di valutazione delle offerte, non si traduca -anche in astratto- nell’ingiustificato vantaggio in favore di una o più partecipanti, tale da alterare l'imparzialità e la correttezza delle operazioni selettive.
A causa dell’erroneo inserimento del plico contenente l’offerta dalla cooperativa "Aurora", la Commissione era pervenuta a conoscenza dell’attestazione, in data 25 settembre 2006 contenente l'elenco delle esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili-nido con indicazione dei periodi, delle località del numero dei minori ospitati e del personale con qualifica specifica utilizzato nei servizi stessi. Per siffatto requisito, alla cooperativa "Aurora" era stato attribuito (verbale n. 4 del 26 ottobre 2006) il punteggio di 10,00 e di 4,29 in applicazione dei criteri di cui al punto C1 (1 punto per ogni anno di gestione di asili/nido con numero di bambini pari o inferiore a 30 unità) e di cui al punto C2 (0,33 punti per ogni anni per ciascun gruppo di 6 bambini oltre i primi 30 valutati al precedente punto C1).
In relazione ai predetti punteggi, la cooperativa "Aurora" si era qualificata al primo posto nella "griglia" di valutazione delle partecipanti (allegata al verbale n. 7 del 13 dicembre 2006), superando la cooperativa "Il cerchio aperto" -ricorrente in primo grado- che, per il medesimo requisito, non aveva ottenuto nessun punto. E questo nonostante la cooperativa "Il cerchio aperto" avesse presentato un progetto decisamente migliore per i criteri A2 e A3 (investimenti proposti per l’organizzazione e investimenti propositi per i servizi complementari e integrativi), per il quale alla cooperativa anzidetta erano stati assegnati i punteggi rispettivamente di 20,00 e 9,49 (a fronte di 12,36 e 00,00 attribuiti alla cooperativa "Aurora").
Proprio in forza degli anzidetti maggiori punteggi nella categoria "C" la Cooperativa "Aurora" si era aggiudicata la gara con punti complessivi 50,75, sopravanzando la cooperativa "Il cerchio aperto" che aveva ottenuto punti 48,39.
Rimane con questo dimostrato che la conoscenza, anche astratta, degli elementi relativi alla capacità tecnica della partecipante ad opera della Commissione, prima della formulazione dei sub-criteri di valutazione, fosse in grado di influenzarne il contenuto, con alterazione del criterio della par condicio e la conseguente attribuzione alla partecipante di un favor incompatibile con il corretto svolgimento della gara.
Non rileva in proposito che la Commissione di gara abbia effettivamente preso conoscenza degli anzidetti elementi, una volta aperti i plichi contenenti la documentazione inviata dalle partecipanti, o che la Commissione stessa abbia formulato i criteri senza l’intenzione di precostituire un illegittimo vantaggio, essendo sufficiente ad inficiarne l’operato l’astratta possibilità di verificazione dell’evento, a prevenire il quale è preordinata la clausola generale della parità di condizione fra tutte le partecipanti alla gara.
In assenza delle legittime condizioni per esaminare l’offerta della cooperativa "Aurora", l’appello va, con ciò solo respinto. Correttamente la sentenza impugnata ha affermato che l’offerta dalla cooperativa Aurora non poteva essere esaminata perché la Commissione di gara si era trovata nella condizione di conoscere taluni elementi costitutivi della sua offerta, rivelatisi determinanti ai fini dell’aggiudicazione prima di avere formulato i criteri di valutazione.
Ciò posto, non occorre considerare l’ulteriore motivo appuntato nei confronti della decisione impugnata laddove ha ritenuto illegittimo anche l’operato della Commissione che ha valutato la capacità tecnica delle concorrenti con riferimento all’estratto numero degli iscritti e non al quello concreto degli effettivi frequentatori. Anche in assenza del punteggio relativo all’anzidetto elemento di giudizio, la cooperativa "Il cerchio aperto" rimane comunque aggiudicataria della gara, una volta esclusa l’offerta della cooperativa "Aurora".
Rimane conclusivamente confermata la sentenza di primo grado, anche se le spese dei giudizio devono essere compensate per la novità della questione.
Nel censurare la sentenza, la Cooperativa "Aurora" sostiene che il proprio comportamento è stato consono al bando di gara che parla di "plico" e di "busta interna" nella quale inserire il progetto-offerta. Afferma di avere interpretato il bando nel senso che nella busta non dovessero essere inseriti altri documenti mentre nel plico dovessero essere inserite le altre dichiarazioni. Erroneamente, anche ai sensi dei criteri ermeneutici dell’art. 12 delle preleggi, il Tribunale avrebbe affermato che le dichiarazioni tecniche riferite al progetto offerta dovessero essere inserite nelle busta interna e non nel plico. Lo stesso errore era stato commesso da tre delle partecipanti alla gara. Era perciò irrilevante che la Commissione avesse formulato i criteri per la valutazione delle offerte subito dopo l’apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa. Sempre secondo l’appellante era parimenti erronea l’affermazione che il criterio introdotto dalla Commissione sull’effettiva capacità tecnica delle concorrenti era illegittimo e illogico perché riferito al numero degli iscritti e non a quello degli effettivi frequentatori, avendo il Tribunale sostituito una propria valutazione rispetto a quella stabilita discrezionalmente dalla Commissione di gara.
L’appello deve essere respinto e la sentenza impugnata deve essere confermata, anche se per le ragioni che si dirà.
Secondo il paragrafo 1) dell’avviso d’asta, le imprese concorrenti, per poter essere ammesse alla gara dovevano includere nel plico da inviare al comune di Maglie, a pena di esclusione …"il progetto-offerta contenente la migliore proposta in relazione ai criteri di valutazione e all'esatta denominazione e ragione sociale della ditta, l'indicazione della sede e il numero di partita IVA, sottoscritto dall'imprenditore o dal legale rappresentante della società o cooperativa. Esso deve essere inserito in apposita busta interna, chiusa e controfirmata sui lembi di chiusura, nella quale non devono essere posti altri documenti; sulla busta devono essere riportati il nome o ragione sociale della ditta e l'oggetto della gara. Nel medesimo plico deve essere inserita apposita dichiarazione sottoscritta dal titolare o legale rappresentante della ditta contenente l'indicazione delle esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili nido pubblici o privati, e, in particolare, i periodo di gestione, le località, il numero dei minori ospitati, il personale con qualifica professionale specifica utilizzato".
La farragionosità della clausola, erroneamente interpretata dalla cooperativa Aurora e da altre partecipanti alla gara poteva giustificare in astratto la riammissione delle concorrenti alla gara. Non giustifica, in concreto, l’operato della Commissione che ha proceduto all’esame delle offerte dopo avere formulato i criteri in base ai quali valutare i progetti offerta presentanti dalle cooperative partecipanti alla gara. È incontroverso fra le parti, oltre che suffrragato dai verbali della Commissione, che per la cooperativa "Aurora", l’auto-certificazione inerente le convenzioni con i consorzi ed i comuni, dalla quale anche desumere la capacità tecnica delle partecipanti, non era stata imbustata nel plico contenente il progetto-offerta e pertanto era conosciuta -od era astrattamente conoscibile- dalla Commissione anteriormente alla formulazione dei sub-criteri di valutazione delle offerte.
Nella giurisprudenza di questo Consiglio, il contrasto in assoluto della fissazione da parte della commissione di gara dei criteri di valutazione delle offerte, dopo che sono stati aperti i plichi contenenti le singole proposte, con i principi di "par condicio" e di imparzialità e trasparenza e (Cons. Stato, V, 9 giugno 2003, n. 3243; V, 20 gennaio 2004, n. 155) è stata successivamente temperata con il concorrente principio di conservazione dell'attività legittimamente espletata, cioè non coinvolta nella portata del rilevato vizio (Cons. Stato, IV, 30 giugno 2004, n. 4834) ed è stato ritenuto che l'eventuale conoscenza delle offerte prima della determinazione dei criteri di valutazione non viola la "par condicio" se i criteri sono stati stabiliti prima dell'apertura delle buste contenenti l'offerta economica (Cons. Stato, V, 16 settembre 2004, n. 6029).
Il limite a siffatto temperamento è che la conoscenza, anche accidentale da parte della Commissione, di uno o più elementi che compongono l’offerta delle partecipanti alla gara prima della fissazione dei criteri di valutazione delle offerte, non si traduca -anche in astratto- nell’ingiustificato vantaggio in favore di una o più partecipanti, tale da alterare l'imparzialità e la correttezza delle operazioni selettive.
A causa dell’erroneo inserimento del plico contenente l’offerta dalla cooperativa "Aurora", la Commissione era pervenuta a conoscenza dell’attestazione, in data 25 settembre 2006 contenente l'elenco delle esperienze lavorative acquisite nella gestione degli asili-nido con indicazione dei periodi, delle località del numero dei minori ospitati e del personale con qualifica specifica utilizzato nei servizi stessi. Per siffatto requisito, alla cooperativa "Aurora" era stato attribuito (verbale n. 4 del 26 ottobre 2006) il punteggio di 10,00 e di 4,29 in applicazione dei criteri di cui al punto C1 (1 punto per ogni anno di gestione di asili/nido con numero di bambini pari o inferiore a 30 unità) e di cui al punto C2 (0,33 punti per ogni anni per ciascun gruppo di 6 bambini oltre i primi 30 valutati al precedente punto C1).
In relazione ai predetti punteggi, la cooperativa "Aurora" si era qualificata al primo posto nella "griglia" di valutazione delle partecipanti (allegata al verbale n. 7 del 13 dicembre 2006), superando la cooperativa "Il cerchio aperto" -ricorrente in primo grado- che, per il medesimo requisito, non aveva ottenuto nessun punto. E questo nonostante la cooperativa "Il cerchio aperto" avesse presentato un progetto decisamente migliore per i criteri A2 e A3 (investimenti proposti per l’organizzazione e investimenti propositi per i servizi complementari e integrativi), per il quale alla cooperativa anzidetta erano stati assegnati i punteggi rispettivamente di 20,00 e 9,49 (a fronte di 12,36 e 00,00 attribuiti alla cooperativa "Aurora").
Proprio in forza degli anzidetti maggiori punteggi nella categoria "C" la Cooperativa "Aurora" si era aggiudicata la gara con punti complessivi 50,75, sopravanzando la cooperativa "Il cerchio aperto" che aveva ottenuto punti 48,39.
Rimane con questo dimostrato che la conoscenza, anche astratta, degli elementi relativi alla capacità tecnica della partecipante ad opera della Commissione, prima della formulazione dei sub-criteri di valutazione, fosse in grado di influenzarne il contenuto, con alterazione del criterio della par condicio e la conseguente attribuzione alla partecipante di un favor incompatibile con il corretto svolgimento della gara.
Non rileva in proposito che la Commissione di gara abbia effettivamente preso conoscenza degli anzidetti elementi, una volta aperti i plichi contenenti la documentazione inviata dalle partecipanti, o che la Commissione stessa abbia formulato i criteri senza l’intenzione di precostituire un illegittimo vantaggio, essendo sufficiente ad inficiarne l’operato l’astratta possibilità di verificazione dell’evento, a prevenire il quale è preordinata la clausola generale della parità di condizione fra tutte le partecipanti alla gara.
In assenza delle legittime condizioni per esaminare l’offerta della cooperativa "Aurora", l’appello va, con ciò solo respinto. Correttamente la sentenza impugnata ha affermato che l’offerta dalla cooperativa Aurora non poteva essere esaminata perché la Commissione di gara si era trovata nella condizione di conoscere taluni elementi costitutivi della sua offerta, rivelatisi determinanti ai fini dell’aggiudicazione prima di avere formulato i criteri di valutazione.
Ciò posto, non occorre considerare l’ulteriore motivo appuntato nei confronti della decisione impugnata laddove ha ritenuto illegittimo anche l’operato della Commissione che ha valutato la capacità tecnica delle concorrenti con riferimento all’estratto numero degli iscritti e non al quello concreto degli effettivi frequentatori. Anche in assenza del punteggio relativo all’anzidetto elemento di giudizio, la cooperativa "Il cerchio aperto" rimane comunque aggiudicataria della gara, una volta esclusa l’offerta della cooperativa "Aurora".
Rimane conclusivamente confermata la sentenza di primo grado, anche se le spese dei giudizio devono essere compensate per la novità della questione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato Sezione Quinta in sede giurisdizionale, respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata. Spese del grado compensate.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 gennaio 2008, con la presenza dei signori:
Sergio Santoro Presidente
Cesare Lamberti rel. est Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere
Marco Lipari Consigliere
Nicola Russo Consigliere
L’Estensore Il Presidente
f.to Cesare Lamberti f.to Sergio Santoro
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 23/06/2008
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 gennaio 2008, con la presenza dei signori:
Sergio Santoro Presidente
Cesare Lamberti rel. est Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere
Marco Lipari Consigliere
Nicola Russo Consigliere
L’Estensore Il Presidente
f.to Cesare Lamberti f.to Sergio Santoro
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 23/06/2008
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