n. 10735/08 Reg.Sent.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
OTTAVA SEZIONE DI NAPOLI
composto dai Signori Magistrati:
Evasio Speranza Presidente
Antonio Ferone Consigliere
Renata Emma Ianigro Primo Referendario relatore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso 4017/1989 R.G. proposto da:
LUNA S.R.L., in persona del suo legale rappresentante p.t. , rappresentata e difesa, giusta mandato a margine del ricorso, dall'avv. Domenico Vitale, ed elettivamente domiciliata in Napoli alla via G.Orsini n. 46 (studio Laudadio-Scotto);
LUNA S.R.L., in persona del suo legale rappresentante p.t. , rappresentata e difesa, giusta mandato a margine del ricorso, dall'avv. Domenico Vitale, ed elettivamente domiciliata in Napoli alla via G.Orsini n. 46 (studio Laudadio-Scotto);
contro
COMUNE DI NOLA, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, giusta mandato in calce al ricorso notificato, dall'avv.Raffaele Napolitano presso il quale è elettivamente domiciliato in Napoli alla via Duca di San Donato n.52;
per l’annullamento
della delibera di G.M. n. 128 del 13.03.1989 recante annullamento dell’aggiudicazione in via provvisoria, di cui al verbale di gara del 28.10.1988 , dell’appalto dei lavori di completamento per il ripristino e l’agibilità igienico-sanitaria dello Stadio Comunale;
di ogni altro atto o provvedimento, preordinato, connesso e conseguente, per quanto lesivo del diritto della ricorrente;
di ogni altro atto o provvedimento, preordinato, connesso e conseguente, per quanto lesivo del diritto della ricorrente;
Letto il ricorso ed i relativi allegati;
Vista la costituzione del Comune intimato;
Data per letta la relazione del Primo Referendario dott.ssa Renata Emma Ianigro nella udienza pubblica del 21.07.2008;
Uditi altresì i difensori, come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto
Con ricorso iscritto al n. 4017/1989, parte ricorrente impugnava il provvedimento indicato in epigrafe.
A sostegno delle sue doglianze, esponeva di aver partecipato alla licitazione privata indetta dal Comune di Nola con il metodo di cui all’art. 1 lett d) legge n. 14/1973, cui erano state invitate 13 imprese, di essere risultata aggiudicataria in via provvisoria per l’importo di lire 109.152.333 al netto dell’aumento del 19,50% sull’importo a base d’asta di lire 91.340.865, e che con la delibera n. 128 del 13.03.1989 in questa sede impugnata, mai comunicatale né notificatale, l’amministrazione aggiudicataria annullava la gara ed indiva una nuova licitazione privata poiché "l’offerta del 19,50% della ricorrente era risultata molto onerosa per l’Ente e non trovava giustificazione tenuto conto dei prezzi di mercato".
A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione e falsa applicazione art. 1 , lett. d), e art. 4 della legge n. 14/1974 e art. 9 della legge n. 741/1981, così come sostituito dall’art. 1 della legge n. 687/1984, eccesso di potere, inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto, difetto assoluto di istruttoria, difetto di motivazione, ingiustizia manifesta, illogicità , travisamento sviamento;
Delle 13 imprese invitate con delibera G.M. n. 966 dell’8.09.1988 , solo 4 ditte hanno presentato offerte nel termine prescritto, ed è stata ritenuta valida solo quella della ricorrente. Ai sensi dell’art. 4 ultimo comma della legge n. 14/1973 se viene ammessa l’offerta di un solo concorrente, l’aggiudicazione è effettuata a favore di questo.
In ogni caso l’offerta in aumento del 19,50% della ricorrente risultata aggiudicataria in via provvisoria deve ritenersi congrua perché pari alla maggiorazione del 14% per lavori di manutenzione, e del 4,74% per aggiornamento prezzi al 1987. L’amministrazione comunale con il provvedimento impugnato ha omesso di considerare la naturale lievitazione dei prezzi e l’impossibilità pratica di ottenere la tempestiva esecuzione di prestazioni connesse a prezzi determinati con tariffe riferite all’anno 1985, maggiorate del solo 6,50% e già inferiori del 4,74% a quelle dell’anno 1987.
2) Violazione e falsa applicazione dei principi generali regolanti gare di licitazione privata e delle leggi n. 14/1973 , n. 741/1981e n. 58471977, violazione e falsa applicazione art. 113 r.d. 23.05.1924 n. 827, eccesso di potere, inesistenza dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione , sviamento;
Il provvedimento impugnato non è adeguatamente motivato né sulla pretesa eccessiva onerosità, né con riferimento all’interesse pubblico specifico connesso al ritardo nella esecuzione dei lavori, né quanto alla urgenza legata alla indisponibilità dello Stadio Comunale.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 139 e segg. T.u.l.c.p. 4.2.1915 n. 148 , incompetenza;
Spetta al Consiglio Comunale e non alla Giunta la competenza ad approvare i contratti aggiudicati in via provvisoria a conclusione di pubbliche gare.
Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso con ogni conseguenza di legge.
Costituitosi il Comune di Nola si opponeva al ricorso chiedendone il rigetto.
All’udienza del 21.07.2007, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.
A sostegno delle sue doglianze, esponeva di aver partecipato alla licitazione privata indetta dal Comune di Nola con il metodo di cui all’art. 1 lett d) legge n. 14/1973, cui erano state invitate 13 imprese, di essere risultata aggiudicataria in via provvisoria per l’importo di lire 109.152.333 al netto dell’aumento del 19,50% sull’importo a base d’asta di lire 91.340.865, e che con la delibera n. 128 del 13.03.1989 in questa sede impugnata, mai comunicatale né notificatale, l’amministrazione aggiudicataria annullava la gara ed indiva una nuova licitazione privata poiché "l’offerta del 19,50% della ricorrente era risultata molto onerosa per l’Ente e non trovava giustificazione tenuto conto dei prezzi di mercato".
A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione e falsa applicazione art. 1 , lett. d), e art. 4 della legge n. 14/1974 e art. 9 della legge n. 741/1981, così come sostituito dall’art. 1 della legge n. 687/1984, eccesso di potere, inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto, difetto assoluto di istruttoria, difetto di motivazione, ingiustizia manifesta, illogicità , travisamento sviamento;
Delle 13 imprese invitate con delibera G.M. n. 966 dell’8.09.1988 , solo 4 ditte hanno presentato offerte nel termine prescritto, ed è stata ritenuta valida solo quella della ricorrente. Ai sensi dell’art. 4 ultimo comma della legge n. 14/1973 se viene ammessa l’offerta di un solo concorrente, l’aggiudicazione è effettuata a favore di questo.
In ogni caso l’offerta in aumento del 19,50% della ricorrente risultata aggiudicataria in via provvisoria deve ritenersi congrua perché pari alla maggiorazione del 14% per lavori di manutenzione, e del 4,74% per aggiornamento prezzi al 1987. L’amministrazione comunale con il provvedimento impugnato ha omesso di considerare la naturale lievitazione dei prezzi e l’impossibilità pratica di ottenere la tempestiva esecuzione di prestazioni connesse a prezzi determinati con tariffe riferite all’anno 1985, maggiorate del solo 6,50% e già inferiori del 4,74% a quelle dell’anno 1987.
2) Violazione e falsa applicazione dei principi generali regolanti gare di licitazione privata e delle leggi n. 14/1973 , n. 741/1981e n. 58471977, violazione e falsa applicazione art. 113 r.d. 23.05.1924 n. 827, eccesso di potere, inesistenza dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione , sviamento;
Il provvedimento impugnato non è adeguatamente motivato né sulla pretesa eccessiva onerosità, né con riferimento all’interesse pubblico specifico connesso al ritardo nella esecuzione dei lavori, né quanto alla urgenza legata alla indisponibilità dello Stadio Comunale.
3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 139 e segg. T.u.l.c.p. 4.2.1915 n. 148 , incompetenza;
Spetta al Consiglio Comunale e non alla Giunta la competenza ad approvare i contratti aggiudicati in via provvisoria a conclusione di pubbliche gare.
Concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso con ogni conseguenza di legge.
Costituitosi il Comune di Nola si opponeva al ricorso chiedendone il rigetto.
All’udienza del 21.07.2007, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.
Considerato in diritto
1. Il ricorso è infondato e va respinto secondo quanto di seguito precisato.
Ritiene il Collegio di dover dare preliminare ed assorbente riscontro al motivo di ricorso con cui si lamenta eccesso di potere per non aver la pubblica amministrazione supportato con adeguata motivazione la valutazione di eccessiva onerosità della offerta presentata dalla ditta ricorrente e la conseguente scelta di non aggiudicare la gara, e di indire una nuova procedura stante l’assenza di altre offerte ritenute valide.
1.1 Occorre innanzitutto premettere che la posizione soggettiva fatta valere dalla Luna s.r.l. nel presente giudizio discende da un provvedimento di aggiudicazione "provvisoria" in suo favore di una licitazione privata indetta dal Comune di Nola per i lavori completamento per il ripristino e l’agibilità igienico-sanitaria dello Stadio Comunale, con un importo a base d’asta di lire 91.340.865. da aggiudicare ai sensi dell’art. 1 lett.d) della legge 2.02.1973 n.14.
E’ bene chiarire che, in presenza di un provvedimento di aggiudicazione provvisoria, è pacifica la permanenza in capo alla stazione appaltante di uno spazio riservato di autonomia nella determinazione valutativa che culminerà poi solo con l’aggiudicazione definitiva. Come noto, l’aggiudicazione provvisoria è comunque un atto "ad effetti instabili , del tutto interinali" (C.d.S. sez. VI, 26.04.2005, n. 1885) a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario. Ed infatti la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che: " in attesa dell’aggiudicazione definitiva e del concreto inizio del servizio " non vi è "alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa postulare il riferimento in sede di revoca dell’aggiudicazione ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato" (T.a.r. Lazio sez. III, 25.03.2005 n. 2132), e che l’amministrazione ha altresì il potere di provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione" (T.a.r. Piemonte, sez. II, 22.10.2005 n. 3266).
1.2 Tanto premesso, la motivazione posta a base del provvedimento impugnato attiene la eccessiva onerosità della offerta presentata dalla ditta ricorrente, che, con un aumento del 19,50% sul prezzo a base d’asta, è stata ritenuta molto onerosa e non giustificata rispetto ai pezzi di mercato.
Al riguardo va evidenziato che la motivazione di un diniego di aggiudicazione legata alla eccessiva onerosità del prezzo indicato nell’offerta, per giurisprudenza ormai pacifica, costituisce il frutto di un apprezzamento di merito, come tale riservato all'Amministrazione e dunque sindacabile in sede di legittimità soltanto in relazione a profili di illogicità o travisamento. Esso inoltre costituisce di per sè grave motivo di interesse pubblico e giustifica, pertanto, il diniego di approvazione dell'aggiudicazione (cfr. fra le più risalenti C.d.S. IV Sez. 16.12.1980 n. 1219 e fra le recenti C.d.S. V Sez. 13.1.1999 n. 22).
Nel caso di specie, ad avviso del Collegio, non ricorrono profili di illogicità o travisamento in quanto, come si è innanzi precisato, la scarsa convenienza dell'offerta è derivata dalla oggettiva impossibilità per la stazione appaltante di operare una valutazione comparativa tra più offerte posto che, come riconosciuto dalla stessa ricorrente, delle tredici ditte invitate, solo quattro hanno presentato un’offerta, e delle quattro offerte presentate solo quella della ditta ricorrente è risultata valida. Alla amministrazione va infatti riconosciuta la possibilità di annullare la gara, ovvero di decidere di non portarla a conclusione, quando alla stessa non abbia partecipato un congruo numero di ditte, specie nell'ipotesi in cui la gara sia stata indetta con il sistema di cui all'art. 4 lett. d), l. 2 febbraio 1973 n. 14, secondo il cui meccanismo tanto più ampia è la partecipazione alla gara, tanto più ampio viene a risultare il ventaglio dei fattori destinati a costituire la media.
2. Da ultimo, il rilievo sulla incompetenza della Giunta Municipale risulta smentito dallo stesso contenuto dell’atto impugnato che sul punto specifico richiama la giurisprudenza formatasi all’epoca, prima delle disposizioni introdotte in tema di competenza delle giunte dall’art. 35 della legge n. 142/1990, per cui , trovando applicazione i principi in tema di contrarius actus, il potere di annullamento d'ufficio di un'aggiudicazione di licitazione privata, quale provvedimento di secondo grado andava riconosciuto in capo alla medesima autorità che aveva emanato il provvedimento di scelta del contraente, e quindi nella specie alla giunta municipale.(cfr Consiglio Stato, sez. V, 21 maggio 1982 , n. 419).
3. In definitiva, per le ragioni esposte, il ricorso va respinto e sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali.
Ritiene il Collegio di dover dare preliminare ed assorbente riscontro al motivo di ricorso con cui si lamenta eccesso di potere per non aver la pubblica amministrazione supportato con adeguata motivazione la valutazione di eccessiva onerosità della offerta presentata dalla ditta ricorrente e la conseguente scelta di non aggiudicare la gara, e di indire una nuova procedura stante l’assenza di altre offerte ritenute valide.
1.1 Occorre innanzitutto premettere che la posizione soggettiva fatta valere dalla Luna s.r.l. nel presente giudizio discende da un provvedimento di aggiudicazione "provvisoria" in suo favore di una licitazione privata indetta dal Comune di Nola per i lavori completamento per il ripristino e l’agibilità igienico-sanitaria dello Stadio Comunale, con un importo a base d’asta di lire 91.340.865. da aggiudicare ai sensi dell’art. 1 lett.d) della legge 2.02.1973 n.14.
E’ bene chiarire che, in presenza di un provvedimento di aggiudicazione provvisoria, è pacifica la permanenza in capo alla stazione appaltante di uno spazio riservato di autonomia nella determinazione valutativa che culminerà poi solo con l’aggiudicazione definitiva. Come noto, l’aggiudicazione provvisoria è comunque un atto "ad effetti instabili , del tutto interinali" (C.d.S. sez. VI, 26.04.2005, n. 1885) a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario. Ed infatti la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che: " in attesa dell’aggiudicazione definitiva e del concreto inizio del servizio " non vi è "alcuna posizione consolidata dell’impresa concorrente che possa postulare il riferimento in sede di revoca dell’aggiudicazione ad un interesse pubblico giustificativo del sacrificio del privato" (T.a.r. Lazio sez. III, 25.03.2005 n. 2132), e che l’amministrazione ha altresì il potere di provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in via implicita e senza obbligo di particolare motivazione" (T.a.r. Piemonte, sez. II, 22.10.2005 n. 3266).
1.2 Tanto premesso, la motivazione posta a base del provvedimento impugnato attiene la eccessiva onerosità della offerta presentata dalla ditta ricorrente, che, con un aumento del 19,50% sul prezzo a base d’asta, è stata ritenuta molto onerosa e non giustificata rispetto ai pezzi di mercato.
Al riguardo va evidenziato che la motivazione di un diniego di aggiudicazione legata alla eccessiva onerosità del prezzo indicato nell’offerta, per giurisprudenza ormai pacifica, costituisce il frutto di un apprezzamento di merito, come tale riservato all'Amministrazione e dunque sindacabile in sede di legittimità soltanto in relazione a profili di illogicità o travisamento. Esso inoltre costituisce di per sè grave motivo di interesse pubblico e giustifica, pertanto, il diniego di approvazione dell'aggiudicazione (cfr. fra le più risalenti C.d.S. IV Sez. 16.12.1980 n. 1219 e fra le recenti C.d.S. V Sez. 13.1.1999 n. 22).
Nel caso di specie, ad avviso del Collegio, non ricorrono profili di illogicità o travisamento in quanto, come si è innanzi precisato, la scarsa convenienza dell'offerta è derivata dalla oggettiva impossibilità per la stazione appaltante di operare una valutazione comparativa tra più offerte posto che, come riconosciuto dalla stessa ricorrente, delle tredici ditte invitate, solo quattro hanno presentato un’offerta, e delle quattro offerte presentate solo quella della ditta ricorrente è risultata valida. Alla amministrazione va infatti riconosciuta la possibilità di annullare la gara, ovvero di decidere di non portarla a conclusione, quando alla stessa non abbia partecipato un congruo numero di ditte, specie nell'ipotesi in cui la gara sia stata indetta con il sistema di cui all'art. 4 lett. d), l. 2 febbraio 1973 n. 14, secondo il cui meccanismo tanto più ampia è la partecipazione alla gara, tanto più ampio viene a risultare il ventaglio dei fattori destinati a costituire la media.
2. Da ultimo, il rilievo sulla incompetenza della Giunta Municipale risulta smentito dallo stesso contenuto dell’atto impugnato che sul punto specifico richiama la giurisprudenza formatasi all’epoca, prima delle disposizioni introdotte in tema di competenza delle giunte dall’art. 35 della legge n. 142/1990, per cui , trovando applicazione i principi in tema di contrarius actus, il potere di annullamento d'ufficio di un'aggiudicazione di licitazione privata, quale provvedimento di secondo grado andava riconosciuto in capo alla medesima autorità che aveva emanato il provvedimento di scelta del contraente, e quindi nella specie alla giunta municipale.(cfr Consiglio Stato, sez. V, 21 maggio 1982 , n. 419).
3. In definitiva, per le ragioni esposte, il ricorso va respinto e sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Ottava Sezione di Napoli, definitivamente pronunciandosi sul ricorso iscritto al n. 4017/1989 proposto dalla Luna s.rl. così provvede:
1. Respinge il ricorso;
2. Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 21.07. 2008.
Evasio Speranza Presidente
Renata Emma Ianigro Estensore
1. Respinge il ricorso;
2. Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 21.07. 2008.
Evasio Speranza Presidente
Renata Emma Ianigro Estensore
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