N. 4718/08 Reg. Sent.
N. 2315/07 Reg. Ric.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
(Sezione III)
ha pronunciato la seguenteN. 2315/07 Reg. Ric.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
(Sezione III)
SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso n. 2315/07 proposto da HOSSAIN MOHAMMAD DELOWER con l’Avv. Leonardo Bardi nel cui studio a Milano, in via Lamarmora, 44 é elettivamente domiciliatocontro
Ministero dell’Interno con l’Avvocatura distrettuale della Provincia di Milano nel cui Ufficio a Milano in via Freguglia n. 1 é ex lege domiciliatoe contro
Prefettura di Milano rappresentata e difesa dalla l’Avvocatura distrettuale della Provincia di Milano nel cui Ufficio A Milano in via Freguglia n. 1 é ex lege domiciliataper la dichiarazione del silenzio inadempimento
sulla istanza di nulla osta nominativo per l’assunzione dello straniero Motaher Hossion Abul Kasherm, cittadino del Bangladesh, presentata dal ricorrente in data 14/03/2006.VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTA la costituzione in giudizio della Avvocatura distrettuale;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
Nominato relatore alla camera di consiglio del 3 luglio 2008 il ref. Dott. Raffaello Gisondi
UDITI gli avvocati delle parti come da separato verbale
Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso depositato il 27/11/2007 il ricorrente ha chiesto che si dichiari la illegittimità del silenzio inadempimento tenuto dallo Sportello Unico per l’immigrazione presso la Prefettura di Milano nel rilascio del nulla osta nominativo per l’assunzione dello straniero Motaher Hossion Abul Kasherm, cittadino del Bangladesh, da egli richiesto con istanza 14/03/2006.
Con sentenza non definitiva depositata in data 23/01/2008 questo Tribunale amministrativo ha ordinato all’amministrazione resistente di provvedere a dare una risposta definitiva alla suddetta istanza entro il termine di sessanta giorni da comunicazione del provvedimento a cura della Segreteria.
Con nota in data 30/05/2008, il Dirigente dell’Area III bis della Prefettura di Milano ha inoltrato a questa Sezione una relazione senza firma né data nella quale si afferma che l’Amministrazione avrebbe già provveduto a notificare al ricorrente un preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241/90 nel quale si indica come motivo ostativo all’accoglimento della domanda l’insufficiente reddito dell’impresa richiedente.
Con memoria in data 30 giugno 2008 il ricorrente ha chiesto che, persistendo l’illegittimo silenzio, venga nominato un commissario ad acta che provveda in luogo della p.a. inadempiente.
Si è costituita l’Avvocatura distrettuale per resistere al ricorso.
Alla udienza camerale del 3 luglio 2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Con sentenza non definitiva depositata in data 23/01/2008 questo Tribunale amministrativo ha ordinato all’amministrazione resistente di provvedere a dare una risposta definitiva alla suddetta istanza entro il termine di sessanta giorni da comunicazione del provvedimento a cura della Segreteria.
Con nota in data 30/05/2008, il Dirigente dell’Area III bis della Prefettura di Milano ha inoltrato a questa Sezione una relazione senza firma né data nella quale si afferma che l’Amministrazione avrebbe già provveduto a notificare al ricorrente un preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10 bis della L. 241/90 nel quale si indica come motivo ostativo all’accoglimento della domanda l’insufficiente reddito dell’impresa richiedente.
Con memoria in data 30 giugno 2008 il ricorrente ha chiesto che, persistendo l’illegittimo silenzio, venga nominato un commissario ad acta che provveda in luogo della p.a. inadempiente.
Si è costituita l’Avvocatura distrettuale per resistere al ricorso.
Alla udienza camerale del 3 luglio 2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Nella relazione allegata alla nota del 30 maggio 2008 la Prefettura afferma che il ricorrente non avrebbe presentato osservazioni al preavviso di rigetto notificato in data 1 febbraio 2007. Pertanto il preavviso di rigetto si sarebbe trasformato in provvedimento definitivo, facendo cessare la materia del contendere.
Nella memoria del 30/06/2008 il Sig. Delower afferma, al contrario, di aver replicato al citato preavviso producendo una visura camerale dalla quale si evince che la sua impresa avrebbe una continuità reddituale dal 2002 e nel 2007 avrebbe prodotto ricavi per 76.445, 21 Euro.
A prescindere dallo sviluppo fattuale della vicenda appare comunque infondata in diritto la tesi della Prefettura secondo la quale, nel caso in cui l’istante non controdeduca alle motivazioni ostative indicate nel preavviso di rigetto, tale atto diverrebbe definitivo, esimendo l’Amministrazione dall’emettere il provvedimento conclusivo del procedimento.
Il preavviso di rigetto, infatti, costituisce uno strumento volto ad implementare il contraddittorio procedimentale, facendo emergere una volta per tutte prima della chiusura del procedimento amministrativo tutti i motivi ostativi che possono opporsi all’accoglimento della istanza. Ciò anche al fine di facilitare a livello processuale la posizione del cittadino che ricorra contro un illegittimo atto di diniego. Infatti, solo un completo sviluppo della funzione amministrativa consente al titolare di un interesse legittimo pretensivo di poter dedurre immediatamente innanzi al giudice amministrativo l’intero spettro del rapporto controverso e di poter ottenere, così, un giudicato pieno che non lasci spazio ad ulteriori provvedimento negativi fondati su motivazioni ostative nuove che non abbiano formato oggetto del provvedimento originario e, quindi, del giudizio di impugnazione che ne è seguito.
Sono invece estranee alla ratio dell’istituto finalità di semplificazione procedimentale. Il preavviso di rigetto, infatti, non è in alcun modo suscettibile di esprimere la definitiva volontà dell’amministrazione anche in assenza di controdeduzioni del privato.
Milita a favore di tale conclusione la regola generale, sancita dall’art. 2 comma 1 della L. 241/90, secondo cui l’amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, la quale può essere derogata solo nei casi previsti dalla legge come la denuncia di inizio attività o il silenzio assenso.
Si oppongono inoltre all’accoglimento della tesi della Prefettura esigenze di certezza in ordine al dies a quo di produzione degli effetti dell’atto amministrativo e di decorrenza del termine per la sua impugnazione in quanto solo un provvedimento che costituisca una chiara manifestazione della volontà definitiva della p.a. è idoneo ad offrire tali garanzie.
Occorre infine osservare che, ai sensi dell’art. 10 bis della L.241/90, il preavviso di rigetto può essere sottoscritto dal responsabile del procedimento, figura giuridica non necessariamente coincidente con l’organo a cui é intestata la competenza all’adozione dell’atto conclusivo. Pertanto, in mancanza di un provvedimento espresso di accoglimento o di diniego della istanza di nulla osta per l’assunzione di lavoratore straniero formulata dal ricorrente, il ricorso deve essere accolto con nomina del Prefetto di Milano quale commissario ad acta per l’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento che dovrà tener conto delle deduzioni formulate dal ricorrente nella memoria del 30/06/2008 e della documentazione in essa richiamata.
Nella memoria del 30/06/2008 il Sig. Delower afferma, al contrario, di aver replicato al citato preavviso producendo una visura camerale dalla quale si evince che la sua impresa avrebbe una continuità reddituale dal 2002 e nel 2007 avrebbe prodotto ricavi per 76.445, 21 Euro.
A prescindere dallo sviluppo fattuale della vicenda appare comunque infondata in diritto la tesi della Prefettura secondo la quale, nel caso in cui l’istante non controdeduca alle motivazioni ostative indicate nel preavviso di rigetto, tale atto diverrebbe definitivo, esimendo l’Amministrazione dall’emettere il provvedimento conclusivo del procedimento.
Il preavviso di rigetto, infatti, costituisce uno strumento volto ad implementare il contraddittorio procedimentale, facendo emergere una volta per tutte prima della chiusura del procedimento amministrativo tutti i motivi ostativi che possono opporsi all’accoglimento della istanza. Ciò anche al fine di facilitare a livello processuale la posizione del cittadino che ricorra contro un illegittimo atto di diniego. Infatti, solo un completo sviluppo della funzione amministrativa consente al titolare di un interesse legittimo pretensivo di poter dedurre immediatamente innanzi al giudice amministrativo l’intero spettro del rapporto controverso e di poter ottenere, così, un giudicato pieno che non lasci spazio ad ulteriori provvedimento negativi fondati su motivazioni ostative nuove che non abbiano formato oggetto del provvedimento originario e, quindi, del giudizio di impugnazione che ne è seguito.
Sono invece estranee alla ratio dell’istituto finalità di semplificazione procedimentale. Il preavviso di rigetto, infatti, non è in alcun modo suscettibile di esprimere la definitiva volontà dell’amministrazione anche in assenza di controdeduzioni del privato.
Milita a favore di tale conclusione la regola generale, sancita dall’art. 2 comma 1 della L. 241/90, secondo cui l’amministrazione ha il dovere di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, la quale può essere derogata solo nei casi previsti dalla legge come la denuncia di inizio attività o il silenzio assenso.
Si oppongono inoltre all’accoglimento della tesi della Prefettura esigenze di certezza in ordine al dies a quo di produzione degli effetti dell’atto amministrativo e di decorrenza del termine per la sua impugnazione in quanto solo un provvedimento che costituisca una chiara manifestazione della volontà definitiva della p.a. è idoneo ad offrire tali garanzie.
Occorre infine osservare che, ai sensi dell’art. 10 bis della L.241/90, il preavviso di rigetto può essere sottoscritto dal responsabile del procedimento, figura giuridica non necessariamente coincidente con l’organo a cui é intestata la competenza all’adozione dell’atto conclusivo. Pertanto, in mancanza di un provvedimento espresso di accoglimento o di diniego della istanza di nulla osta per l’assunzione di lavoratore straniero formulata dal ricorrente, il ricorso deve essere accolto con nomina del Prefetto di Milano quale commissario ad acta per l’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento che dovrà tener conto delle deduzioni formulate dal ricorrente nella memoria del 30/06/2008 e della documentazione in essa richiamata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie per l’effetto nomina come commissario ad acta per l’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento di rilascio del nulla osta alla assunzione di lavoratore straniero il Prefetto di Milano, con facoltà di subdelega, il quale terrà conto delle controdeduzioni formulate nella memoria del 30/06/2008 e della allegata documentazione.
Assegna, a tal fine, il termine di giorni trenta dalla comunicazione della presente decisione per la conclusione del procedimento, con obbligo di depositare in giudizio nel successivo termine di giorni dieci copia delle determinazioni adottate.
Rinvia alla prima camera di consiglio successiva al decorso del predetto termine per la verifica degli adempimenti posti in essere.
Spese al definitivo.
Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 3 luglio 2008, con l'intervento dei magistrati:
Domenico Giordano - Presidente
Stefano Cozzi - Referendario
Raffaello Gisondi - Referendario est.
Assegna, a tal fine, il termine di giorni trenta dalla comunicazione della presente decisione per la conclusione del procedimento, con obbligo di depositare in giudizio nel successivo termine di giorni dieci copia delle determinazioni adottate.
Rinvia alla prima camera di consiglio successiva al decorso del predetto termine per la verifica degli adempimenti posti in essere.
Spese al definitivo.
Così deciso in Milano, nella Camera di Consiglio del 3 luglio 2008, con l'intervento dei magistrati:
Domenico Giordano - Presidente
Stefano Cozzi - Referendario
Raffaello Gisondi - Referendario est.
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