N. 826/09 REG.DEC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Quinta Sezione
ha pronunciato la seguente
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sui ricorsi riuniti iscritti:
- il primo al NRG 9088\2007, proposto da Spinosa Costruzioni Generali s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Marcone ed elettivamente domiciliato presso quest'ultimo in Roma, via G. Mercalli n. 11;
- il primo al NRG 9088\2007, proposto da Spinosa Costruzioni Generali s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Marcone ed elettivamente domiciliato presso quest'ultimo in Roma, via G. Mercalli n. 11;
contro
Comune di Firenze, in persona del sindaco pro tempre, non costituito;
Impresa Pisa Costruttori s.p.a. - successore della Romagnoli s.p.a. – in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con la C.T.C. Consorzio Toscano Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;
Impresa Pisa Costruttori s.p.a. - successore della Romagnoli s.p.a. – in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con la C.T.C. Consorzio Toscano Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;
e nei confronti di
Saced s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;
Ingg. Provera e Carrassi s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;
- il secondo al NRG 9246\2007, proposto dall’Impresa Pisa Costruttori s.p.a. - successore della Romagnoli s.p.a. - in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con la C.T.C. Consorzio Toscano Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Calogero Narese ed elettivamente domiciliato presso lo studio Grez in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46, Pal. IV, Sc. B;
Ingg. Provera e Carrassi s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;
- il secondo al NRG 9246\2007, proposto dall’Impresa Pisa Costruttori s.p.a. - successore della Romagnoli s.p.a. - in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con la C.T.C. Consorzio Toscano Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Calogero Narese ed elettivamente domiciliato presso lo studio Grez in Roma, Lungotevere Flaminio, n. 46, Pal. IV, Sc. B;
contro
Spinosa Costruzioni Generali s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Marcone ed elettivamente domiciliato presso quest'ultimo in Roma, via G. Mercalli n. 11;
e nei confronti di
Comune di Firenze, in persona del sindaco pro tempre, non costituito;
Saced s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;
Ingg. Provera e Carrassi s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;
Saced s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;
Ingg. Provera e Carrassi s.p.a. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sezione seconda, n. 825 del 4 giugno 2007.
Visti i ricorsi in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio di Spinosa Costruzioni Generali s.r.l.;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla pubblica udienza del 5 dicembre 2008 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Narese e Marcone;
ritenuto e considerato quanto segue:
Visti i ricorsi in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio di Spinosa Costruzioni Generali s.r.l.;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
data per letta alla pubblica udienza del 5 dicembre 2008 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Narese e Marcone;
ritenuto e considerato quanto segue:
FATTO e DIRITTO
1. Con bando di gara del 31 luglio 2002, il comune di Firenze indisse una gara, da aggiudicarsi col criterio del prezzo più basso, per la realizzazione dei lavori di completamento del Padiglione Sud del Centro d’Arte Contemporanea – II° Lotto -.
Per quanto di interesse ai fini della presente controversia, il bando stabiliva che l’amministrazione avrebbe proceduto alla valutazione ed eventuale esclusione delle offerte risultate anomale in base al meccanismo di calcolo previsto dall’art. 21, co. 1 bis, l. n. 109 del 1994; a tal fine le offerte sarebbero dovute essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni da fornirsi almeno sulla base dell’elaborato denominato "Elenco opere compiute"; in ogni caso, si precisava che nel rispetto delle prescrizioni europee, restava ferma la possibilità di un eventuale contraddittorio successivo e della produzione, da parte dei concorrenti, o su richiesta dell’amministrazione, di qualsiasi tipo di giustificazione ritenuta pertinente a dimostrare la congruità dell’offerta.
1.1. Nel corso della gara fu individuata la soglia di anomalia al 22,77%; inter alios, risultarono sospette le offerte delle seguenti imprese:
Romagnoli s.p.a. – in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con la C.T.C. Consorzio Toscano Costruzioni – (già aggiudicataria a suo tempo del primo lotto dei lavori di completamento), poi trasformatasi nella Pisa Costruttori s.p.a. (in prosieguo Pisa), con un ribasso del 22,87%;
Spinosa Costruzioni Generali s.r.l. (in prosieguo Spinosa), con un ribasso del 24,50%;
Saced s.r.l., con un ribasso del 28,63.
1.2. All’esito di una prima verifica di anomalia risultò immune la sola offerta della Pisa.
Con sentenza n. 5479 del 27 ottobre 2003 il T.a.r. per la Toscana dichiarò inammissibile un primo ricorso proposto dalla Spinosa avverso il giudizio di anomalia della propria offerta.
Con sentenza n. 5478 del 27 ottobre 2003 il medesimo T.a.r. accolse il ricorso proposto dalla Saced s.r.l. ed annullò tutta la fase del procedimento di verifica di anomalia delle offerte per la difettosa costituzione dell’organo chiamato a valutarle.
1.3. Il nuovo gruppo di lavoro costituito dal comune di Firenze rinnovò il procedimento di anomalia pervenendo alle medesime conclusioni, sicché in data 1 aprile 2004 la gara fu aggiudicata in via provvisoria alla ditta Pisa.
1.4. Con ricorso rubricato al nrg. 1167/2004 e successivi motivi aggiunti, la società Spinosa aggredì il giudizio di anomalia della propria offerta (ed in via derivata anche l’aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara), lamentando nella sostanza:
la violazione del principio del contraddittorio, avendo reso giustificazioni su elementi che poi non erano stati effettivamente considerati dalla stazione appaltante in sede di giudizio di anomalia;
la validità dei giustificativi dei prezzi ritenuti inattendibili dall’amministrazione perché successivi alla data di presentazione dell’offerta;
la disparità di trattamento operata dall’organismo verificatore nel valutare le giustificazioni della Pisa e quelle rese da essa ricorrente.
Nel corso del giudizio il T.a.r. concesse la misura cautelare richiesta ordinando all’amministrazione di effettuare una ulteriore verifica, in contraddittorio, dell’offerta della Spinosa (cfr. ordinanza n. 717 del 29 giugno 2004).
Anche a conclusione di questa ennesima attività procedimentale la stazione appaltante confermò il giudizio di anomalia dell’offerta di Spinosa che si vide costretta ad articolare motivi aggiunti.
Il T.a.r., sempre nell’ambito del ricorso proposto da Spinosa, dispose c.t.u. per accertare la logicità dell’operato dell’organismo incaricato della valutazione di anomalia.
1.5. Con ricorso rubricato al nrg. 1210/2004 la società Ingg. Provera & Carrassi s.p.a. (in prosieguo Provera), che aveva presentato una offerta non esuberante la soglia di anomalia, ha impugnato l’aggiudicazione effettuata in favore della ditta Pisa sostenendo che l’offerta di quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa per anomalia.
1.6. Con ricorso rubricato al nrg. 2275/2004 la ditta Saced, a sua volta, ha chiesto l’annullamento sia della propria esclusione che del giudizio di non anomalia dell’offerta della Pisa.
2. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Toscana, sezione seconda, n. 825 del 4 giugno 2007 –:
ha riunito i tre ricorsi di primo grado;
ha ritenuto di esaminare in via prioritaria il ricorso proposto dalla Spinosa, nel presupposto che l’eventuale accoglimento dello stesso avrebbe esteso i suoi effetti favorevoli anche nei confronti degli altri due ricorsi (punti 3 e 21 lett. d);
ha ritenuto illegittima l’esclusione per anomalia della Spinosa, anche sulla scorta delle indicazioni fornite dal c.t.u., accogliendo il relativo ricorso;
ha accolto la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, formulata dalla Spinosa, limitatamente all’obbligo per l’amministrazione di rinnovare, con esito libero, il procedimento di verifica di anomalia;
ha dichiarato improcedibili per sopravenuta carenza di interesse i ricorsi proposti dalle Imprese Provera e Saced (tale capo non è stato impugnato);
ha condannato il comune di Firenze al pagamento delle spese di lite e di c.t.u. in favore della Spinosa (anche tale capo non è stato impugnato).
3. Con ricorso rubricato al nrg. 9246/2007 - notificato il 14 e 15 novembre 2007, e depositato il successivo 26 novembre - la società Pisa ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r. deducendo:
con il primo motivo, violazione dell’art. 21, comma 1 bis, l. n. 109 del 1994; violazione dell’art. 30 della direttiva n. 37/1993; erroneità e contraddittorietà della motivazione e della valutazione dei presupposti, omessa pronuncia su questioni determinanti; violazione dell’art. 15, d.m. n. 145 del 2000;
con il secondo motivo, violazione dei limiti del sindacato giurisdizionale; difetto, erroneità e contraddittorietà della motivazione; errata valutazione dei presupposti;
con il terzo motivo, violazione dell’art. 112 c.p.c., del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato; violazione del principio del contraddittorio; violazione dell’art. 21, l. n. 109 del 1994; errata valutazione dei presupposti; difetto ed erroneità della motivazione.
4. Si è costituita la società Spinosa deducendo l'infondatezza del gravame in fatto e diritto.
5. Con ricorso avviato per la notifica a mezzo posta, ex art. 1, l. n. 53 del 1994, il 18 e 20 novembre 2007, e depositato il successivo 21 novembre, la società Spinosa, a sua volta, ha interposto appello – rubricato al nrg. 9088/2007 – deducendo:
con il primo motivo, l’illegittima estensione degli effetti dell’accoglimento del ricorso da essa proposto alle imprese Saced e Provera nonostante la declaratoria di improcedibilità dei gravami proposti da queste ultime;
con il secondo motivo, la condanna del comune di Firenze al risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione diretta della gara in contestazione;
con il terzo motivo, infine, la condanna del comune al risarcimento dei danni per equivalente monetario, commisurato al mancato utile d’impresa ed alla perdita di chance.
6. Nel relativo giudizio non si è costituita nessuna delle parti intimate.
7. Le cause sono passate in decisione all’udienza pubblica del 5 dicembre 2008.
8. Gli appelli, proposti avverso la medesima sentenza, devono essere riuniti a mente dell’art. 335 c.p.c.
9. Preliminarmente deve essere respinta l’eccezione di tardività ed improcedibilità del gravame proposto dalla società Spinosa, vagheggiata nella memoria della società Pisa del 24 novembre 2008, in alternativa alla riunione degli appelli in trattazione.
L’eccezione si basa sul decisivo presupposto che tale appello avrebbe forma e sostanza di gravame incidentale.
La tesi è inaccoglibile.
L’appello proposto dalla società Spinosa, infatti, è qualificabile come incidentale in senso improprio perché volto a contestare capi autonomi dell’impugnata sentenza e dunque sorretto da autonomo interesse ad impugnare principaliter.
Se è vero che nel processo amministrativo si applica l'art. 333 c.p.c., a norma del quale la parte cui sia stata notificata l'impugnazione principale deve a sua volta proporre le proprie doglianze nello stesso processo in via incidentale - onde realizzare il simultaneus processus - è anche vero che, individuata la forma del secondo gravame, occorre analizzarne il contenuto sostanziale per l'individuazione della disciplina applicabile. Sicché ove questo, come nel caso di specie, si risolva non in una mera controimpugnazione su capi dipendenti o connessi da quelli contrastati principaliter, ma abbia ad oggetto doglianze autonome ed indipendenti, sarà soggetto ai termini ordinari per l'impugnazione previsti dall'art. 28, l. 6 dicembre 1971, n. 1034 e 327 c.p.c. (cfr. da ultimo Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2006, n. 5196).
Nella specie il gravame incidentale improprio è stato ritualmente notificato e depositato.
In ogni caso, anche a voler considerare il gravame della Spinosa quale appello incidentale proprio, risultano rispettati, nel peculiare caso di specie, i termini di notificazione e deposito sanciti dall’art. 37, r.d. n. 1054 del 1924, ancorché dimezzati ex art. 23 bis, l. T.a.r., rispettivamente pari a 15 e 5 giorni.
10. Con il primo mezzo la società Pisa sostiene, nella sostanza, che le giustificazioni rese all’interno del sub procedimento di verifica dell’anomalia, non possano essere di data successiva a quella di presentazione dell’offerta originaria; sotto tale angolazione bene avrebbe fatto la stazione appaltante a ritenere inammissibili, quelle rese dalla Spinosa e, nel complesso, inattendibile l’offerta di quest’ultima.
Il mezzo è infondato.
Il sistema delle regole comunitarie (come interpretate dalla Corte di giustizia nella sentenza 27 novembre 2001, n. 285 e dalla giurisprudenza nazionale, cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554), anche antecedentemente alle direttive 17 e 18 del 2004 ed al codice degli appalti (d.lvo n. 163 del 2006) che le ha recepite (inapplicabile ratione temporis), non si oppone a che l’amministrazione richieda a pena di esclusione che le offerte presentate siano corredate da giustificazioni preventive anche in misura inferiore al 100%, purché sia garantita una effettiva fase di valutazione in contraddittorio, successivamente all’apertura delle buste.
Il principio, per essere attuato in modo pienamente conforme al sistema comunitario, va temperato con alcune precisazioni:
La procedura di verifica "a valle" deve essere attivata in ogni caso, non solo quando si abbiano dubbi e perplessità sull’attendibilità dell’offerta, ma anche quando i rilievi svolti dalla stazione appaltante riguardino i contenuti sostanziali della proposta negoziale, essendosi riscontrata la difformità della prestazione offerta rispetto a quella richiesta dal bando o dalla lettera di invito che avrebbe comportato l’inammissibilità dell’offerta medesima e non il giudizio di anomalia (cfr. Cons. St., sez. IV, 21 agosto 2002, n. 4268).
L’acquisizione preliminare di giustificazioni non può ovviamente concernere i chiarimenti e le precisazioni in merito all’affidabilità ed alla remuneratività della proposta contrattuale logicamente immaginabili solo in riscontro a puntuale e circoscritta richiesta dell’amministrazione (cfr. Cons. St., sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554);
L’integrazione delle giustificazioni originarie a mezzo di ulteriore produzione documentale, costituendo applicazione del principio comunitario del contraddittorio successivo, implica un fisiologico arricchimento degli elementi dedotti in origine, senza che la stazione appaltante possa dedurre il carattere nuovo ed ulteriore della documentazione rispetto a quella esibita in origine, con il limite, però, del divieto dello stravolgimento dell’offerta originaria, che non può trasformarsi, per il tramite delle seconde giustificazioni, in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso (cfr. Cons. St., sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554).
Nel caso di specie, come risulta dall’esame di tutta la documentazione versata in atti, deve escludersi che le giustificazioni, ritenute inattendibili dal saggio di gara, alterassero gli elementi costitutivi dell’offerta.
Devono essere pertanto respinte tutte le censure articolate dalla società Pisa da pagina 22 a pagina 48 dell’atto di gravame.
Tali doglianze sono infondate, alla luce delle risultanze istruttorie, anche nella parte in cui contestano la fornitura dei diaframmi, della bentonite, degli impianti elettrici nonché la consistenza della riserva economica elaborata dalla Spinosa.
Per quanto specificamente attiene alla fornitura di due ascensori della ditta Schindler, la difesa della Pisa sostiene che i modelli offerti dalla ditta Spinosa sarebbero fuori produzione, donde il giudizio di incongruità del prezzo offerto formulato dal seggio di gara. Anche tale doglianza è priva di pregio in quanto l’amministrazione non si è avveduta che le cabine offerte dalla società Spinosa (modello Schindler S300 Design elegante S48) erano proprio quelle richieste dall’Elenco opere compiute (punto 30) sulla base del quale, a mente del bando di gara (cfr.pagina 2), le concorrenti avevano l’obbligo di fornire le giustificazioni a corredo dell’offerta.
10.1. Con il secondo mezzo la ditta Pisa sostiene che il giudice avrebbe decampato dai limiti della giurisdizione di legittimità sostituendo la propria valutazione (e quella del c.t.u. definito ignoto ingegnere di Lucca) a quella della stazione appaltante.
Il mezzo è infondato.
In primo luogo giova precisare che il c.t.u. è (o almeno era all’epoca dei fatti) il capo dell’Ufficio tecnico comunale del comune di Lucca, professionista dunque munito di specifiche competenze settoriali.
In ogni caso la tesi propugnata dall’appellante è smentita dalla piana lettura dell’impugnata sentenza.
Il T.a.r. non si è affatto sostituito alle valutazioni tecnico discrezionali appannaggio del seggio di gara, ma le ha confutate ab externo, mettendo in luce la loro manifesta illogicità ed irregolarità formale.
Tanto è vero questo che si è limitato ad annullare il giudizio di anomalia a carico della Spinosa imponendo alla stazione appaltante una nuova verifica (statuizione questa, come si vedrà meglio in prosieguo, che è stata contrastata dalla società Spinosa mediante autonoma impugnativa).
Per quanto concerne il profilo delle irregolarità procedimentali poste in essere dall’amministrazione, osserva il collegio che da tutta la documentazione versata in atti emerge la sistematica violazione, da parte di quest’ultima della regola basilare del contraddittorio che deve sempre ispirare il confronto fra stazione appaltante ed impresa. In concreto risulta che buona parte delle mende addebitate in sede di giudizio finale di anomalia non sono state preventivamente contestate, sicché l’Impresa Spinosa si è trovata nella impossibilità di fornire le pertinenti giustificazioni.
12.2. Con il terzo motivo si lamenta il vizio di extrapetizione in cui sarebbe incorso il T.a.r. ampliando la domanda di annullamento, in origine rivolta dalla ditta Spinosa nei confronti della sola esclusione per anomalia della propria offerta, fino al punto di comprendervi anche quella di caducazione della mancata esclusione della aggiudicataria.
Il mezzo è infondato.
Il T.a.r. ha affidato al c.t.u. la pertinente indagine tecnica sulla congruità dell’offerta resa dalla Pisa al solo scopo di decidere della fondatezza della censura di disparità di trattamento sollevata dalla ditta Spinosa; una volta assodata la disomogeneità del metro di giudizio utilizzato dal seggio di gara, si è ben guardato dall’annullare il giudizio di non anomalia formulato da tale organo nei confronti dell’offerta risultata poi aggiudicataria.
Risultano pertanto inconferenti, e comunque infondate nel merito sulla scorta dei dati tecnici acquisiti al fascicolo d’ufficio, le doglianze mosse dall’appellante (da pagina 62 a pagina 69 del ricorso), nel presupposto che la sentenza avrebbe annullato il giudizio di non anomalia della aggiudicataria.
11. Può scendersi adesso all’esame dell’appello proposto dalla società Spinosa.
11.1. Con il primo mezzo si contestano le argomentazioni sviluppate ai punti 3 e 21 lett. d) dell’impugnata sentenza nella parte in cui estendono gli effetti conformativi favorevoli della pronuncia alle imprese Saced e Provera, facendone discendere l’obbligo per la stazione appaltante di sottoporre a nuovo procedimento di anomalia tutte e tre le offerte (Spinosa, Saced e Provera) e conseguentemente l’improcedibilità dei rispettivi ricorsi proposti dalle ultime due.
Il mezzo è fondato.
Sebbene le società Saced e Provera non abbiano formulato appello sul capo della sentenza che ha dichiarato improcedibili i rispettivi ricorsi, ciò nonostante è evidente l’interesse della Spinosa a rimuovere il punto ad essa sfavorevole che pregiudica in via immediata e diretta l’eventuale futuro riesercizio del potere da parte della stazione appaltante.
Effettivamente il T.a.r. è incorso in una serie di errori di fatto che hanno fuorviato l’iter e la conclusione del giudizio culminato nella declaratoria di improcedibilità dei ricorsi Saced e Provera.
In particolare non si è avveduto che:
l’offerta della società Provera non aveva superato la soglia di allarme di anomalia e dunque in alcun modo sarebbe dovuta essere sottoposta al relativo procedimento di verifica in sede di esecuzione di eventuale giudicato;
la società Provera ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva esclusivamente nel presupposto della illegittimità della mancata esclusione per anomalia della offerta Pisa, ma tale domanda che ha sostenuto il ricorso di primo grado della Provera, come in precedenza evidenziato, non è mai stata esaminata;
la Saced non si è classificata alle spalle della Spinosa, ma al contrario in posizione poziore avendo offerto un ribasso maggiore;
Spinosa non ha mai chiesto l’annullamento della mancata esclusione per anomalia della offerta di Pisa, essendo evidente, sul punto, la carenza dello specifico interesse ad agire per avere offerto un maggior ribasso.
In definitiva non può sostenersi che l’annullamento dell’aggiudicazione sia stato pronunciato per la illegittimità della mancata esclusione per anomalia dell’offerta Pisa; il T.a.r., sul punto specifico, ha ritenuto in modo anodino che <> (punto 21 lett.c); deve ribadirsi, però, che la ditta Spinosa ha lamentato la concessività del metro di giudizio utilizzato dalla stazione appaltante per valutare l’offerta Pisa al solo scopo di suffragare la censura di eccesso di potere per disparità di trattamento, mossa in funzione dell’annullamento della propria esclusione e non della mancata esclusione della Pisa.
Per completezza il collegio dà atto che la difesa della società Pisa non ha contestato l’accoglimento del mezzo di gravame in trattazione (pagina 5 memoria conclusionale del 24 novembre 2008).
11.2. Quanto al secondo mezzo di gravame la sezione osserva che è sicuramente inammissibile la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione diretta della gara, sulla scorta delle argomentazioni recentemente sviluppate dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio da cui la sezione non intende discostarsi (cfr. decisioni 21 novembre 2008, n. 12 e 30 luglio 2008, n. 9).
11.3. Parimenti inaccoglibile è la domanda di risarcimento, per equivalente monetario, dei danni derivanti dal mancato utile di impresa e dalla perdita di chance.
Il collegio sul punto non intende deflettere dall’indirizzo giurisprudenziale che esclude la possibilità di valutare la fondatezza della pretesa risarcitoria allorquando il provvedimento di esclusione per anomalia venga annullato, come nel caso di specie, per vizi formali e procedimentali che consentano il riesercizio del potere da parte della stazione appaltante (cfr. Cons. St., sez. VI, 30 giugno 2006, n. 4231; sez. IV, 20 maggio 2003, n. 2708; sez. VI, 4 settembre 2002, n. 4435).
12. In conclusione deve essere respinto in toto l’appello proposto dalla società Pisa, mentre quello della società Spinosa deve essere accolto limitatamente alla modificazione, nel senso dianzi precisato, della motivazione dell’impugnata sentenza che rimane confermata nel resto.
Nella reciproca soccombenza delle parti il collegio ravvisa giusti motivi per compensare integralmente fra le stesse le spese del presente grado di giudizio.
Per quanto di interesse ai fini della presente controversia, il bando stabiliva che l’amministrazione avrebbe proceduto alla valutazione ed eventuale esclusione delle offerte risultate anomale in base al meccanismo di calcolo previsto dall’art. 21, co. 1 bis, l. n. 109 del 1994; a tal fine le offerte sarebbero dovute essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni da fornirsi almeno sulla base dell’elaborato denominato "Elenco opere compiute"; in ogni caso, si precisava che nel rispetto delle prescrizioni europee, restava ferma la possibilità di un eventuale contraddittorio successivo e della produzione, da parte dei concorrenti, o su richiesta dell’amministrazione, di qualsiasi tipo di giustificazione ritenuta pertinente a dimostrare la congruità dell’offerta.
1.1. Nel corso della gara fu individuata la soglia di anomalia al 22,77%; inter alios, risultarono sospette le offerte delle seguenti imprese:
Romagnoli s.p.a. – in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con la C.T.C. Consorzio Toscano Costruzioni – (già aggiudicataria a suo tempo del primo lotto dei lavori di completamento), poi trasformatasi nella Pisa Costruttori s.p.a. (in prosieguo Pisa), con un ribasso del 22,87%;
Spinosa Costruzioni Generali s.r.l. (in prosieguo Spinosa), con un ribasso del 24,50%;
Saced s.r.l., con un ribasso del 28,63.
1.2. All’esito di una prima verifica di anomalia risultò immune la sola offerta della Pisa.
Con sentenza n. 5479 del 27 ottobre 2003 il T.a.r. per la Toscana dichiarò inammissibile un primo ricorso proposto dalla Spinosa avverso il giudizio di anomalia della propria offerta.
Con sentenza n. 5478 del 27 ottobre 2003 il medesimo T.a.r. accolse il ricorso proposto dalla Saced s.r.l. ed annullò tutta la fase del procedimento di verifica di anomalia delle offerte per la difettosa costituzione dell’organo chiamato a valutarle.
1.3. Il nuovo gruppo di lavoro costituito dal comune di Firenze rinnovò il procedimento di anomalia pervenendo alle medesime conclusioni, sicché in data 1 aprile 2004 la gara fu aggiudicata in via provvisoria alla ditta Pisa.
1.4. Con ricorso rubricato al nrg. 1167/2004 e successivi motivi aggiunti, la società Spinosa aggredì il giudizio di anomalia della propria offerta (ed in via derivata anche l’aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara), lamentando nella sostanza:
la violazione del principio del contraddittorio, avendo reso giustificazioni su elementi che poi non erano stati effettivamente considerati dalla stazione appaltante in sede di giudizio di anomalia;
la validità dei giustificativi dei prezzi ritenuti inattendibili dall’amministrazione perché successivi alla data di presentazione dell’offerta;
la disparità di trattamento operata dall’organismo verificatore nel valutare le giustificazioni della Pisa e quelle rese da essa ricorrente.
Nel corso del giudizio il T.a.r. concesse la misura cautelare richiesta ordinando all’amministrazione di effettuare una ulteriore verifica, in contraddittorio, dell’offerta della Spinosa (cfr. ordinanza n. 717 del 29 giugno 2004).
Anche a conclusione di questa ennesima attività procedimentale la stazione appaltante confermò il giudizio di anomalia dell’offerta di Spinosa che si vide costretta ad articolare motivi aggiunti.
Il T.a.r., sempre nell’ambito del ricorso proposto da Spinosa, dispose c.t.u. per accertare la logicità dell’operato dell’organismo incaricato della valutazione di anomalia.
1.5. Con ricorso rubricato al nrg. 1210/2004 la società Ingg. Provera & Carrassi s.p.a. (in prosieguo Provera), che aveva presentato una offerta non esuberante la soglia di anomalia, ha impugnato l’aggiudicazione effettuata in favore della ditta Pisa sostenendo che l’offerta di quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa per anomalia.
1.6. Con ricorso rubricato al nrg. 2275/2004 la ditta Saced, a sua volta, ha chiesto l’annullamento sia della propria esclusione che del giudizio di non anomalia dell’offerta della Pisa.
2. L’impugnata sentenza – T.a.r. per la Toscana, sezione seconda, n. 825 del 4 giugno 2007 –:
ha riunito i tre ricorsi di primo grado;
ha ritenuto di esaminare in via prioritaria il ricorso proposto dalla Spinosa, nel presupposto che l’eventuale accoglimento dello stesso avrebbe esteso i suoi effetti favorevoli anche nei confronti degli altri due ricorsi (punti 3 e 21 lett. d);
ha ritenuto illegittima l’esclusione per anomalia della Spinosa, anche sulla scorta delle indicazioni fornite dal c.t.u., accogliendo il relativo ricorso;
ha accolto la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, formulata dalla Spinosa, limitatamente all’obbligo per l’amministrazione di rinnovare, con esito libero, il procedimento di verifica di anomalia;
ha dichiarato improcedibili per sopravenuta carenza di interesse i ricorsi proposti dalle Imprese Provera e Saced (tale capo non è stato impugnato);
ha condannato il comune di Firenze al pagamento delle spese di lite e di c.t.u. in favore della Spinosa (anche tale capo non è stato impugnato).
3. Con ricorso rubricato al nrg. 9246/2007 - notificato il 14 e 15 novembre 2007, e depositato il successivo 26 novembre - la società Pisa ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r. deducendo:
con il primo motivo, violazione dell’art. 21, comma 1 bis, l. n. 109 del 1994; violazione dell’art. 30 della direttiva n. 37/1993; erroneità e contraddittorietà della motivazione e della valutazione dei presupposti, omessa pronuncia su questioni determinanti; violazione dell’art. 15, d.m. n. 145 del 2000;
con il secondo motivo, violazione dei limiti del sindacato giurisdizionale; difetto, erroneità e contraddittorietà della motivazione; errata valutazione dei presupposti;
con il terzo motivo, violazione dell’art. 112 c.p.c., del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato; violazione del principio del contraddittorio; violazione dell’art. 21, l. n. 109 del 1994; errata valutazione dei presupposti; difetto ed erroneità della motivazione.
4. Si è costituita la società Spinosa deducendo l'infondatezza del gravame in fatto e diritto.
5. Con ricorso avviato per la notifica a mezzo posta, ex art. 1, l. n. 53 del 1994, il 18 e 20 novembre 2007, e depositato il successivo 21 novembre, la società Spinosa, a sua volta, ha interposto appello – rubricato al nrg. 9088/2007 – deducendo:
con il primo motivo, l’illegittima estensione degli effetti dell’accoglimento del ricorso da essa proposto alle imprese Saced e Provera nonostante la declaratoria di improcedibilità dei gravami proposti da queste ultime;
con il secondo motivo, la condanna del comune di Firenze al risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione diretta della gara in contestazione;
con il terzo motivo, infine, la condanna del comune al risarcimento dei danni per equivalente monetario, commisurato al mancato utile d’impresa ed alla perdita di chance.
6. Nel relativo giudizio non si è costituita nessuna delle parti intimate.
7. Le cause sono passate in decisione all’udienza pubblica del 5 dicembre 2008.
8. Gli appelli, proposti avverso la medesima sentenza, devono essere riuniti a mente dell’art. 335 c.p.c.
9. Preliminarmente deve essere respinta l’eccezione di tardività ed improcedibilità del gravame proposto dalla società Spinosa, vagheggiata nella memoria della società Pisa del 24 novembre 2008, in alternativa alla riunione degli appelli in trattazione.
L’eccezione si basa sul decisivo presupposto che tale appello avrebbe forma e sostanza di gravame incidentale.
La tesi è inaccoglibile.
L’appello proposto dalla società Spinosa, infatti, è qualificabile come incidentale in senso improprio perché volto a contestare capi autonomi dell’impugnata sentenza e dunque sorretto da autonomo interesse ad impugnare principaliter.
Se è vero che nel processo amministrativo si applica l'art. 333 c.p.c., a norma del quale la parte cui sia stata notificata l'impugnazione principale deve a sua volta proporre le proprie doglianze nello stesso processo in via incidentale - onde realizzare il simultaneus processus - è anche vero che, individuata la forma del secondo gravame, occorre analizzarne il contenuto sostanziale per l'individuazione della disciplina applicabile. Sicché ove questo, come nel caso di specie, si risolva non in una mera controimpugnazione su capi dipendenti o connessi da quelli contrastati principaliter, ma abbia ad oggetto doglianze autonome ed indipendenti, sarà soggetto ai termini ordinari per l'impugnazione previsti dall'art. 28, l. 6 dicembre 1971, n. 1034 e 327 c.p.c. (cfr. da ultimo Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2006, n. 5196).
Nella specie il gravame incidentale improprio è stato ritualmente notificato e depositato.
In ogni caso, anche a voler considerare il gravame della Spinosa quale appello incidentale proprio, risultano rispettati, nel peculiare caso di specie, i termini di notificazione e deposito sanciti dall’art. 37, r.d. n. 1054 del 1924, ancorché dimezzati ex art. 23 bis, l. T.a.r., rispettivamente pari a 15 e 5 giorni.
10. Con il primo mezzo la società Pisa sostiene, nella sostanza, che le giustificazioni rese all’interno del sub procedimento di verifica dell’anomalia, non possano essere di data successiva a quella di presentazione dell’offerta originaria; sotto tale angolazione bene avrebbe fatto la stazione appaltante a ritenere inammissibili, quelle rese dalla Spinosa e, nel complesso, inattendibile l’offerta di quest’ultima.
Il mezzo è infondato.
Il sistema delle regole comunitarie (come interpretate dalla Corte di giustizia nella sentenza 27 novembre 2001, n. 285 e dalla giurisprudenza nazionale, cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554), anche antecedentemente alle direttive 17 e 18 del 2004 ed al codice degli appalti (d.lvo n. 163 del 2006) che le ha recepite (inapplicabile ratione temporis), non si oppone a che l’amministrazione richieda a pena di esclusione che le offerte presentate siano corredate da giustificazioni preventive anche in misura inferiore al 100%, purché sia garantita una effettiva fase di valutazione in contraddittorio, successivamente all’apertura delle buste.
Il principio, per essere attuato in modo pienamente conforme al sistema comunitario, va temperato con alcune precisazioni:
La procedura di verifica "a valle" deve essere attivata in ogni caso, non solo quando si abbiano dubbi e perplessità sull’attendibilità dell’offerta, ma anche quando i rilievi svolti dalla stazione appaltante riguardino i contenuti sostanziali della proposta negoziale, essendosi riscontrata la difformità della prestazione offerta rispetto a quella richiesta dal bando o dalla lettera di invito che avrebbe comportato l’inammissibilità dell’offerta medesima e non il giudizio di anomalia (cfr. Cons. St., sez. IV, 21 agosto 2002, n. 4268).
L’acquisizione preliminare di giustificazioni non può ovviamente concernere i chiarimenti e le precisazioni in merito all’affidabilità ed alla remuneratività della proposta contrattuale logicamente immaginabili solo in riscontro a puntuale e circoscritta richiesta dell’amministrazione (cfr. Cons. St., sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554);
L’integrazione delle giustificazioni originarie a mezzo di ulteriore produzione documentale, costituendo applicazione del principio comunitario del contraddittorio successivo, implica un fisiologico arricchimento degli elementi dedotti in origine, senza che la stazione appaltante possa dedurre il carattere nuovo ed ulteriore della documentazione rispetto a quella esibita in origine, con il limite, però, del divieto dello stravolgimento dell’offerta originaria, che non può trasformarsi, per il tramite delle seconde giustificazioni, in un quid di sostanzialmente nuovo o diverso (cfr. Cons. St., sez. IV, 7 giugno 2004, n. 3554).
Nel caso di specie, come risulta dall’esame di tutta la documentazione versata in atti, deve escludersi che le giustificazioni, ritenute inattendibili dal saggio di gara, alterassero gli elementi costitutivi dell’offerta.
Devono essere pertanto respinte tutte le censure articolate dalla società Pisa da pagina 22 a pagina 48 dell’atto di gravame.
Tali doglianze sono infondate, alla luce delle risultanze istruttorie, anche nella parte in cui contestano la fornitura dei diaframmi, della bentonite, degli impianti elettrici nonché la consistenza della riserva economica elaborata dalla Spinosa.
Per quanto specificamente attiene alla fornitura di due ascensori della ditta Schindler, la difesa della Pisa sostiene che i modelli offerti dalla ditta Spinosa sarebbero fuori produzione, donde il giudizio di incongruità del prezzo offerto formulato dal seggio di gara. Anche tale doglianza è priva di pregio in quanto l’amministrazione non si è avveduta che le cabine offerte dalla società Spinosa (modello Schindler S300 Design elegante S48) erano proprio quelle richieste dall’Elenco opere compiute (punto 30) sulla base del quale, a mente del bando di gara (cfr.pagina 2), le concorrenti avevano l’obbligo di fornire le giustificazioni a corredo dell’offerta.
10.1. Con il secondo mezzo la ditta Pisa sostiene che il giudice avrebbe decampato dai limiti della giurisdizione di legittimità sostituendo la propria valutazione (e quella del c.t.u. definito ignoto ingegnere di Lucca) a quella della stazione appaltante.
Il mezzo è infondato.
In primo luogo giova precisare che il c.t.u. è (o almeno era all’epoca dei fatti) il capo dell’Ufficio tecnico comunale del comune di Lucca, professionista dunque munito di specifiche competenze settoriali.
In ogni caso la tesi propugnata dall’appellante è smentita dalla piana lettura dell’impugnata sentenza.
Il T.a.r. non si è affatto sostituito alle valutazioni tecnico discrezionali appannaggio del seggio di gara, ma le ha confutate ab externo, mettendo in luce la loro manifesta illogicità ed irregolarità formale.
Tanto è vero questo che si è limitato ad annullare il giudizio di anomalia a carico della Spinosa imponendo alla stazione appaltante una nuova verifica (statuizione questa, come si vedrà meglio in prosieguo, che è stata contrastata dalla società Spinosa mediante autonoma impugnativa).
Per quanto concerne il profilo delle irregolarità procedimentali poste in essere dall’amministrazione, osserva il collegio che da tutta la documentazione versata in atti emerge la sistematica violazione, da parte di quest’ultima della regola basilare del contraddittorio che deve sempre ispirare il confronto fra stazione appaltante ed impresa. In concreto risulta che buona parte delle mende addebitate in sede di giudizio finale di anomalia non sono state preventivamente contestate, sicché l’Impresa Spinosa si è trovata nella impossibilità di fornire le pertinenti giustificazioni.
12.2. Con il terzo motivo si lamenta il vizio di extrapetizione in cui sarebbe incorso il T.a.r. ampliando la domanda di annullamento, in origine rivolta dalla ditta Spinosa nei confronti della sola esclusione per anomalia della propria offerta, fino al punto di comprendervi anche quella di caducazione della mancata esclusione della aggiudicataria.
Il mezzo è infondato.
Il T.a.r. ha affidato al c.t.u. la pertinente indagine tecnica sulla congruità dell’offerta resa dalla Pisa al solo scopo di decidere della fondatezza della censura di disparità di trattamento sollevata dalla ditta Spinosa; una volta assodata la disomogeneità del metro di giudizio utilizzato dal seggio di gara, si è ben guardato dall’annullare il giudizio di non anomalia formulato da tale organo nei confronti dell’offerta risultata poi aggiudicataria.
Risultano pertanto inconferenti, e comunque infondate nel merito sulla scorta dei dati tecnici acquisiti al fascicolo d’ufficio, le doglianze mosse dall’appellante (da pagina 62 a pagina 69 del ricorso), nel presupposto che la sentenza avrebbe annullato il giudizio di non anomalia della aggiudicataria.
11. Può scendersi adesso all’esame dell’appello proposto dalla società Spinosa.
11.1. Con il primo mezzo si contestano le argomentazioni sviluppate ai punti 3 e 21 lett. d) dell’impugnata sentenza nella parte in cui estendono gli effetti conformativi favorevoli della pronuncia alle imprese Saced e Provera, facendone discendere l’obbligo per la stazione appaltante di sottoporre a nuovo procedimento di anomalia tutte e tre le offerte (Spinosa, Saced e Provera) e conseguentemente l’improcedibilità dei rispettivi ricorsi proposti dalle ultime due.
Il mezzo è fondato.
Sebbene le società Saced e Provera non abbiano formulato appello sul capo della sentenza che ha dichiarato improcedibili i rispettivi ricorsi, ciò nonostante è evidente l’interesse della Spinosa a rimuovere il punto ad essa sfavorevole che pregiudica in via immediata e diretta l’eventuale futuro riesercizio del potere da parte della stazione appaltante.
Effettivamente il T.a.r. è incorso in una serie di errori di fatto che hanno fuorviato l’iter e la conclusione del giudizio culminato nella declaratoria di improcedibilità dei ricorsi Saced e Provera.
In particolare non si è avveduto che:
l’offerta della società Provera non aveva superato la soglia di allarme di anomalia e dunque in alcun modo sarebbe dovuta essere sottoposta al relativo procedimento di verifica in sede di esecuzione di eventuale giudicato;
la società Provera ha chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva esclusivamente nel presupposto della illegittimità della mancata esclusione per anomalia della offerta Pisa, ma tale domanda che ha sostenuto il ricorso di primo grado della Provera, come in precedenza evidenziato, non è mai stata esaminata;
la Saced non si è classificata alle spalle della Spinosa, ma al contrario in posizione poziore avendo offerto un ribasso maggiore;
Spinosa non ha mai chiesto l’annullamento della mancata esclusione per anomalia della offerta di Pisa, essendo evidente, sul punto, la carenza dello specifico interesse ad agire per avere offerto un maggior ribasso.
In definitiva non può sostenersi che l’annullamento dell’aggiudicazione sia stato pronunciato per la illegittimità della mancata esclusione per anomalia dell’offerta Pisa; il T.a.r., sul punto specifico, ha ritenuto in modo anodino che <
Per completezza il collegio dà atto che la difesa della società Pisa non ha contestato l’accoglimento del mezzo di gravame in trattazione (pagina 5 memoria conclusionale del 24 novembre 2008).
11.2. Quanto al secondo mezzo di gravame la sezione osserva che è sicuramente inammissibile la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, mediante aggiudicazione diretta della gara, sulla scorta delle argomentazioni recentemente sviluppate dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio da cui la sezione non intende discostarsi (cfr. decisioni 21 novembre 2008, n. 12 e 30 luglio 2008, n. 9).
11.3. Parimenti inaccoglibile è la domanda di risarcimento, per equivalente monetario, dei danni derivanti dal mancato utile di impresa e dalla perdita di chance.
Il collegio sul punto non intende deflettere dall’indirizzo giurisprudenziale che esclude la possibilità di valutare la fondatezza della pretesa risarcitoria allorquando il provvedimento di esclusione per anomalia venga annullato, come nel caso di specie, per vizi formali e procedimentali che consentano il riesercizio del potere da parte della stazione appaltante (cfr. Cons. St., sez. VI, 30 giugno 2006, n. 4231; sez. IV, 20 maggio 2003, n. 2708; sez. VI, 4 settembre 2002, n. 4435).
12. In conclusione deve essere respinto in toto l’appello proposto dalla società Pisa, mentre quello della società Spinosa deve essere accolto limitatamente alla modificazione, nel senso dianzi precisato, della motivazione dell’impugnata sentenza che rimane confermata nel resto.
Nella reciproca soccombenza delle parti il collegio ravvisa giusti motivi per compensare integralmente fra le stesse le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti meglio indicati in epigrafe:
- respinge l’appello proposto dall’Impresa Pisa Costruttori s.p.a. - successore della Romagnoli s.p.a. - in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con la C.T.C. Consorzio Toscano Costruzioni;
- accoglie in parte, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione, l’appello proposto da Spinosa Costruzioni Generali s.r.l. e per l’effetto conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione;
- dichiara integralmente compensate fra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 5 dicembre 2008, con la partecipazione di:
Raffaele Iannotta - Presidente
Vito Poli Rel. Estensore - Consigliere
Gabriele Carlotti - Consigliere
Giancarlo Gianbartolemei - Consigliere
Angelica Dell’Utri Costagliola - Consigliere
ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Vito Poli f.to Raffaele Iannotta
IL SEGRETARIO
f.to Cinzia Giglio
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 13/02/09.
- respinge l’appello proposto dall’Impresa Pisa Costruttori s.p.a. - successore della Romagnoli s.p.a. - in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con la C.T.C. Consorzio Toscano Costruzioni;
- accoglie in parte, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione, l’appello proposto da Spinosa Costruzioni Generali s.r.l. e per l’effetto conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione;
- dichiara integralmente compensate fra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 5 dicembre 2008, con la partecipazione di:
Raffaele Iannotta - Presidente
Vito Poli Rel. Estensore - Consigliere
Gabriele Carlotti - Consigliere
Giancarlo Gianbartolemei - Consigliere
Angelica Dell’Utri Costagliola - Consigliere
ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Vito Poli f.to Raffaele Iannotta
IL SEGRETARIO
f.to Cinzia Giglio
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 13/02/09.
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