NN. 7 10 reg. ric.
ANNO 2008
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (adunanza plenaria) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sui ricorsi (riuniti in appello) n. 7 del 2008 e n. 10 del 2008 del ruolo dell'adunanza plenaria, proposti:
quanto al n. 7/2008, da Kpmg Advisory s.p.a., con sede legale in Milano in persona dell’Amministratore delegato, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Piazza di Spagna n. 35;
quanto al n. 7/2008, da Kpmg Advisory s.p.a., con sede legale in Milano in persona dell’Amministratore delegato, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Piazza di Spagna n. 35;
contro
Engineering Sanità Enti Locali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Stefano Vinti ed Elia Barbieri, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Via Emilia n. 88;
e nei confronti della
Regione Molise, in persona del presidente della Giunta regionale, legale rappresentante pro tempore;
quanto al n. 10/2008, dalla Regione Molise, in persona del presidente della Giunta regionale, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dell’Avvocatura generale dello Stato e domiciliato ope legis nei suoi Uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
quanto al n. 10/2008, dalla Regione Molise, in persona del presidente della Giunta regionale, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dell’Avvocatura generale dello Stato e domiciliato ope legis nei suoi Uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
da Kpmg Advisory s.p.a., con sede legale in Milano in persona dell’Amministratore delegato, legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. avv. Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Piazza di Spagna n. 35;
e nei confronti della
Engineering Sanità Enti Locali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Stefano Vinti ed Elia Barbieri, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Via Emilia n. 88;
per la riforma
della sentenza del tribunale amministrativo regionale del Molise n. 1009/2006 in data 11 dicembre 2006;visti i ricorsi in appello;
visti l’atto di costituzione in giudizio di Engineering Sanità Enti Locali s.p.a. nel ricorso n. 7/2008 e di Kpmg Advisory s.p.a. e di Engineering Sanità Enti Locali s.p.a., nel ricorso n. 10/2008;
vista la memoria di Engineering Sanità Enti Locali s.p.a.;
vista l’ordinanza sezione quinta di questo Consiglio n. 1328 in data 28 marzo 2008, con cui la causa è stata rimessa all’esame dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato;
viste la memoria dell’appellante e di Engineering Sanità Enti Locali s.p.a.
visti tutti gli atti della causa;
relatore all’udienza pubblica dell’11 aprile 2008 il consigliere Cesare Lamberti, e uditi gli avvocati Terracciano per Kpmg Advisory s.p.a., e Vinti per Engineering Sanità Enti Locali s.p.a.;
ritenuto e considerato quanto segue.
FATTO
1) Con il ricorso n. 212 del 2006, la società Engineering Sanità Enti Locali S.p.A. ha adito il Tar del Molise, chiedendo l’annullamento:
- dell’aggiudicazione definitiva adottata con deliberazione della Giunta regionale del 30 dicembre 2005, n. 1929, del servizio di attuazione del programma delle azioni 7.2 e 7.3 E-health Molise e delle attività di manutenzione della piattaforma di assistenza ed affiancamento al soggetto gestore, della piattaforma stessa e dell'osservatorio individuato dalla Regione Molise, nonché dei verbali di gara n. 3 in seduta riservata del 18.12.2005, n. 4 dell’1.10.2005 n. 5 del 24.10.2005 n. 7 del 29.12.2005 in seduta pubblica e del verbale della seduta pubblica n. 6 del 22.12.2005;
- del bando, del disciplinare di gara, del capitolato tecnico e della deliberazione della Giunta regionale n. 832 del 20 giugno 2005, di nomina della Commissione di gara.
Nelle conclusioni del ricorso, la società ha chiesto l’annullamento del provvedimenti impugnati con ogni conseguente statuizione e in via subordinata, qualora nel tempo fosse venuta meno ogni chance a conseguire la commessa, la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno per equivalente ai sensi dell’art. 7 della legge n. 205/2000, rappresentato dalle spese sostenute per la partecipazione alla gara nonché delle ragionevoli chances di vittoria che essa avrebbe avuto ove si fosse provveduto a rinnovare la procedura di gara, nella misura da quantificare nel corso del giudizio o ritenuta di giustizia.
2) La società ha esposto di avere partecipato alla gara indetta dalla Regione per la realizzazione di una rete attiva di information society e di servizi innovativi e l’istituzione di un osservatorio permanente della H-health ed interscambio regionale del programma e-health Molise da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con l'assegnazione sino ad un massimo di 70 punti per la qualità dell’offerta e di 30 punti per il prezzo. Per il punteggio da attribuirsi all’offerta tecnica, l’art. 8 del disciplinare di gara prevedeva i sottopunteggi massimi di 25 punti per la qualità complessiva, 20 punti per la coerenza della soluzione proposta e dei servizi offerti rispetto alle specifiche del capitolato nonché per il rispetto e l'aderenza agli standard di riferimento alle soluzioni adottate dal CNIPA, 15 punti per la capacità e la competenza tecnica della concorrente ed infine 10 punti per le eventuali migliorie progettuali e/o servizi e/o prestazioni aggiuntive rispetto a quanto imposto nel capitolato. Alla gara sono state ammesse nove concorrenti, tra cui la società Engineering Sanità Enti Locali s.p.a, ricorrente in primo grado e la Kpmg Advisory s.p.a., aggiudicataria della gara.
2.1) Dal verbale in seduta pubblica n. 6 del 22.12.2005, risulta che a tutte le concorrenti è stato assegnato il medesimo punteggio massimo di 70 punti in relazione all'offerta tecnica. Nella stessa seduta sono state esaminate le offerte economiche, il cui punteggio, sommato a quello di 70 punti, ottenuto da ciascuna delle partecipanti ammesse, ha determinato la graduatoria, nella quale la società Engineering Sanità Enti Locali s.p.a. si è posizionata al 7° posto, con complessivi 88,49 punti, e la controinteressata, Kpmg Advisory ha ottenuto il 1° posto, con 100 punti. Ancora nella medesima seduta pubblica, la Commissione ha chiesto all’aggiudicataria, al raggruppamento Finsiel ed alla società K Solutions di fornire elementi giustificativi delle loro offerta ritenute affette da anomalia. Nella successiva seduta del 29.12.2005, sono state ritenute congrue le giustificazioni ed è stata aggiudicata la gara in via provvisoria alla Kpmg Advisory s.p.a..
3) Nel giudizio di primo grado, instaurato dalla società Engineering Sanità Enti Locali S.p.A. avverso gli anzidetti provvedimenti e l’operato della Commissione di gara, si sono costituite la regione Molise e la contro interessata Kpmg Advisory S.p.A. che hanno eccepito l’inammissibilità dell’appello per la posizione in graduatoria della ricorrente (settima fra le ditte partecipanti qualificatesi) che non le avrebbe consentito l’aggiudicazione della gara e per l’inesistenza dell’interesse strumentale a vedere indetta una nuova gara. Medio tempore è stato stipulato il relativo contratto, registrato il 17 febbraio 2006.
4) Con la sentenza riportata in epigrafe, il Tribunale amministrativo regionale, respinte le eccezioni d’inammissibilità del ricorso della Regione e della controinteressata, lo ha accolto sul duplice rilievo che la Commissione, nell’assegnare il punteggio massino di 70 all’offerta tecnica di tutte le concorrenti, avrebbe svilito la ratio della gara volta ad individuare il progetto migliore anche eventualmente ad un prezzo più elevato in ragione del peso tecnico riconosciuto al valore del progetto medesimo. L’attribuzione del punteggio numerico era, poi, di per sé insufficiente ad assolvere l’onere di adeguata motivazione laddove la sua assegnazione fosse integrata da specifici criteri contenuti nel disciplinare di gara, il cui art. 8 richiedeva una più puntuale spiegazione per rendere ostensibili i giudizi elaborati dalla Commissione.
4.1) La sentenza ha poi dichiarato inefficace il contratto per effetto dei venire meno di un presupposto. Nell’evidenza pubblica, il previo esperimento della fase di gara instaura un rapporto di presupposizione, assumendo la fisionomia propria di una condizione legale di efficacia del contratto, di modo che l'annullamento dell'aggiudicazione farebbe venir meno retroattivamente un presupposto condizionante del contratto, determinandone, con automatico effetto caducante, la perdita di efficacia.
4.2) Siffatta questione è stata ritenuta attratta dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, estesa, in virtù della communis opinio, anche alle questioni relative alla validità ed efficacia del contratto, ferma restando l’esclusione delle sole controversie relative all’esecuzione del contratto. Nell’esegesi dell'art. 6 della legge n. 205/2000, l’attribuzione delle controversie relative alle procedure di affidamento degli appalti pubblici alla giurisdizione esclusiva amministrativa risulterebbe del tutto inutile, se da tale ambito di competenza si eccettuassero le questioni relative alla validità ed all’efficacia del contratto, concernenti diritti soggettivi. L'esclusione di queste ultime dal novero di quelle conoscibili dal giudice amministrativo determinerebbe inoltre l'inaccettabile conseguenza di costringere il ricorrente ad un defatigante iter giurisdizionale, dal giudice amministrativo per l'annullamento dell'aggiudicazione, a quello ordinario per l'annullamento o risoluzione o declaratoria di nullità del contratto ed eventualmente di nuovo al giudice amministrativo per il risarcimento del danno.
5) La sentenza è stata appellata con distinti ricorsi da Kpmg Advisory S.p.A. e dalla Regione Molise. Nel procedimento R.G.R. n. 1082/07 si è costituita la società Engineering Sanità Enti Locali s.p.a.. Non si è costituta la Regione Molise. Nel procedimento R.G.R. 2333/07 si cono costituite la società Kpmg Advisory s.p.a e la società Engineering Sanità Enti Locali S.p.A.
6) Con l’ordinanza n. 1328/08 in data 28 marzo 2008, la Quinta Sezione ha riunito per connessione soggettiva e oggettiva gli appelli a quelli proposti dalla Kpmg Advisory s.p.a. (R.G.R. n. 1083/07) e dalla Regione Molise (R.G.R. 2332/07) nei confronti della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Molise 11 dicembre 2006, n. 1009 ed ha rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni:
a) la sorte del contratto d’appalto stipulato sulla base di un’aggiudicazione annullata;
b) la sussistenza della giurisdizione amministrativa, con riferimento alle domande ed al corrispondente tipo di decisioni al riguardo proponibili;
c) l’applicabilità alla fattispecie considerata degli artt. 23 e 25 cod. civ.;
d) l’ammissibilità, nel giudizio di cognizione, della condanna della pubblica amministrazione al rilascio di un provvedimento favorevole al ricorrente;
e) i presupposti di applicabilità dell’art. 2058 cod. civ..
7) In data 30 maggio 2007 e in data 5 giugno 2008, Engineering Sanità Enti Locali S.p.A. ha depositato rispettivamente copia del riepilogo dei costi sostenuti e buste paga del personale impiegato per la realizzazione degli interventi nonché memoria illustrativa nella quale si evidenzia:
a) la Corte di cassazione, sezione I°, con la sentenza 15 aprile 2008, n. 9906 ha affermato che la caducazione dei provvedimenti attraverso i quali si è formata in concreto la volontà contrattuale, priva l’amministrazione, con efficacia ex nunc, della legittimazione a contrattare sicché l’organo amministrativo si trova nella condizione di avere stipulato iniure e l’annullamento dell’aggiudicazione segna in via retroattiva la carenza di uno dei presupposti di efficacia del contratto;
b) la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 28 dicembre 2007, n. 27169 non è di ostacolo alla cognizione dell’eventuale nullità o inefficacia del contratto stipulato non solo in sede di ottemperanza ma anche in sede di cognizione diretta dell’atto di aggiudicazione, dal cui annullamento deriva la facoltà del Giudice amministrativo di conoscere incidenter tantum quando sia necessario quantificare il risarcimento del danno; la necessità di adire il Giudice ordinario per l’annullamento del contratto vulnera il principio comunitario dell’effettività della tutela giurisdizionale e implica il rinvio della relativa questione alla Corte di Giustizia comunitaria ai sensi 234 del Trattato;
c) gli artt. 244 e 11 del D.Lgs. n. 163 del 2006 confermano la riserva al Giudice ordinario delle sole controversie riguardanti la fase esecutiva della procedura ad evidenza pubblica e attraggono nella giurisdizione esclusiva anche le controversie inerenti la stipulazione del contratto di appalto; escludere dalla cognizione del giudice amministrativo l’incidenza dell’annullamento sul contratto già stipulato, frazionando la tutela del contraente illegittimamente pretermesso, contraddice al canone della ragionevole durata del processo;
d) il novellato art. 7 della legge n. 1034 del 1971 demanda alla giurisdizione amministrativa tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica e il riconoscimento degli altri diritti patrimoniali consequenziali; l’annullamento della gara fa sorgere in via consequenziale il diritto a far valere la sopravvenuta inefficacia del contratto; il carattere rimediale della cognizione risarcitoria affermato dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006 confermano l’attribuzione al giudice amministrativo, dopo la legge n. 205 del 2000, della cognizione del contratto, alla stregua di fatto dedotto a fondamento delle domanda, che si assume causativo del danno ingiusto. La diversa interpretazione dell’art. 7 sarebbe irragionevole e pertanto in contrasto con l’art. 3 cost.;
e) la regola degli artt. 23 e 25 cod. civ. che fa salvi i diritti dei terzi acquistati in buona fede sulla base degli atti esecutivi delle delibere degli organi amministrativi delle fondazioni annullate non è applicabile alle procedure di gara, per il divieto di analogia e per l’impossibilità di invocare la buona fede dell’aggiudicatario;
f) l’interesse di Engineering Sanità Enti Locali s.p.a., ove consegua la posizione di aggiudicataria, è, alternativamente di tutela conformativa e risarcitoria per la parte di contratto rimasta ineseguita e rimane risarcitoria per la parte che ha avuto esecuzione;
8) La causa viene in decisione dopo essere stata discussa all’udienza del 16 giugno 2008. Al termine dell’udienza, l’Adunanza Plenaria ha depositato il dispositivo della decisione, cui segue il deposito della relativa motivazione.
- dell’aggiudicazione definitiva adottata con deliberazione della Giunta regionale del 30 dicembre 2005, n. 1929, del servizio di attuazione del programma delle azioni 7.2 e 7.3 E-health Molise e delle attività di manutenzione della piattaforma di assistenza ed affiancamento al soggetto gestore, della piattaforma stessa e dell'osservatorio individuato dalla Regione Molise, nonché dei verbali di gara n. 3 in seduta riservata del 18.12.2005, n. 4 dell’1.10.2005 n. 5 del 24.10.2005 n. 7 del 29.12.2005 in seduta pubblica e del verbale della seduta pubblica n. 6 del 22.12.2005;
- del bando, del disciplinare di gara, del capitolato tecnico e della deliberazione della Giunta regionale n. 832 del 20 giugno 2005, di nomina della Commissione di gara.
Nelle conclusioni del ricorso, la società ha chiesto l’annullamento del provvedimenti impugnati con ogni conseguente statuizione e in via subordinata, qualora nel tempo fosse venuta meno ogni chance a conseguire la commessa, la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno per equivalente ai sensi dell’art. 7 della legge n. 205/2000, rappresentato dalle spese sostenute per la partecipazione alla gara nonché delle ragionevoli chances di vittoria che essa avrebbe avuto ove si fosse provveduto a rinnovare la procedura di gara, nella misura da quantificare nel corso del giudizio o ritenuta di giustizia.
2) La società ha esposto di avere partecipato alla gara indetta dalla Regione per la realizzazione di una rete attiva di information society e di servizi innovativi e l’istituzione di un osservatorio permanente della H-health ed interscambio regionale del programma e-health Molise da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con l'assegnazione sino ad un massimo di 70 punti per la qualità dell’offerta e di 30 punti per il prezzo. Per il punteggio da attribuirsi all’offerta tecnica, l’art. 8 del disciplinare di gara prevedeva i sottopunteggi massimi di 25 punti per la qualità complessiva, 20 punti per la coerenza della soluzione proposta e dei servizi offerti rispetto alle specifiche del capitolato nonché per il rispetto e l'aderenza agli standard di riferimento alle soluzioni adottate dal CNIPA, 15 punti per la capacità e la competenza tecnica della concorrente ed infine 10 punti per le eventuali migliorie progettuali e/o servizi e/o prestazioni aggiuntive rispetto a quanto imposto nel capitolato. Alla gara sono state ammesse nove concorrenti, tra cui la società Engineering Sanità Enti Locali s.p.a, ricorrente in primo grado e la Kpmg Advisory s.p.a., aggiudicataria della gara.
2.1) Dal verbale in seduta pubblica n. 6 del 22.12.2005, risulta che a tutte le concorrenti è stato assegnato il medesimo punteggio massimo di 70 punti in relazione all'offerta tecnica. Nella stessa seduta sono state esaminate le offerte economiche, il cui punteggio, sommato a quello di 70 punti, ottenuto da ciascuna delle partecipanti ammesse, ha determinato la graduatoria, nella quale la società Engineering Sanità Enti Locali s.p.a. si è posizionata al 7° posto, con complessivi 88,49 punti, e la controinteressata, Kpmg Advisory ha ottenuto il 1° posto, con 100 punti. Ancora nella medesima seduta pubblica, la Commissione ha chiesto all’aggiudicataria, al raggruppamento Finsiel ed alla società K Solutions di fornire elementi giustificativi delle loro offerta ritenute affette da anomalia. Nella successiva seduta del 29.12.2005, sono state ritenute congrue le giustificazioni ed è stata aggiudicata la gara in via provvisoria alla Kpmg Advisory s.p.a..
3) Nel giudizio di primo grado, instaurato dalla società Engineering Sanità Enti Locali S.p.A. avverso gli anzidetti provvedimenti e l’operato della Commissione di gara, si sono costituite la regione Molise e la contro interessata Kpmg Advisory S.p.A. che hanno eccepito l’inammissibilità dell’appello per la posizione in graduatoria della ricorrente (settima fra le ditte partecipanti qualificatesi) che non le avrebbe consentito l’aggiudicazione della gara e per l’inesistenza dell’interesse strumentale a vedere indetta una nuova gara. Medio tempore è stato stipulato il relativo contratto, registrato il 17 febbraio 2006.
4) Con la sentenza riportata in epigrafe, il Tribunale amministrativo regionale, respinte le eccezioni d’inammissibilità del ricorso della Regione e della controinteressata, lo ha accolto sul duplice rilievo che la Commissione, nell’assegnare il punteggio massino di 70 all’offerta tecnica di tutte le concorrenti, avrebbe svilito la ratio della gara volta ad individuare il progetto migliore anche eventualmente ad un prezzo più elevato in ragione del peso tecnico riconosciuto al valore del progetto medesimo. L’attribuzione del punteggio numerico era, poi, di per sé insufficiente ad assolvere l’onere di adeguata motivazione laddove la sua assegnazione fosse integrata da specifici criteri contenuti nel disciplinare di gara, il cui art. 8 richiedeva una più puntuale spiegazione per rendere ostensibili i giudizi elaborati dalla Commissione.
4.1) La sentenza ha poi dichiarato inefficace il contratto per effetto dei venire meno di un presupposto. Nell’evidenza pubblica, il previo esperimento della fase di gara instaura un rapporto di presupposizione, assumendo la fisionomia propria di una condizione legale di efficacia del contratto, di modo che l'annullamento dell'aggiudicazione farebbe venir meno retroattivamente un presupposto condizionante del contratto, determinandone, con automatico effetto caducante, la perdita di efficacia.
4.2) Siffatta questione è stata ritenuta attratta dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, estesa, in virtù della communis opinio, anche alle questioni relative alla validità ed efficacia del contratto, ferma restando l’esclusione delle sole controversie relative all’esecuzione del contratto. Nell’esegesi dell'art. 6 della legge n. 205/2000, l’attribuzione delle controversie relative alle procedure di affidamento degli appalti pubblici alla giurisdizione esclusiva amministrativa risulterebbe del tutto inutile, se da tale ambito di competenza si eccettuassero le questioni relative alla validità ed all’efficacia del contratto, concernenti diritti soggettivi. L'esclusione di queste ultime dal novero di quelle conoscibili dal giudice amministrativo determinerebbe inoltre l'inaccettabile conseguenza di costringere il ricorrente ad un defatigante iter giurisdizionale, dal giudice amministrativo per l'annullamento dell'aggiudicazione, a quello ordinario per l'annullamento o risoluzione o declaratoria di nullità del contratto ed eventualmente di nuovo al giudice amministrativo per il risarcimento del danno.
5) La sentenza è stata appellata con distinti ricorsi da Kpmg Advisory S.p.A. e dalla Regione Molise. Nel procedimento R.G.R. n. 1082/07 si è costituita la società Engineering Sanità Enti Locali s.p.a.. Non si è costituta la Regione Molise. Nel procedimento R.G.R. 2333/07 si cono costituite la società Kpmg Advisory s.p.a e la società Engineering Sanità Enti Locali S.p.A.
6) Con l’ordinanza n. 1328/08 in data 28 marzo 2008, la Quinta Sezione ha riunito per connessione soggettiva e oggettiva gli appelli a quelli proposti dalla Kpmg Advisory s.p.a. (R.G.R. n. 1083/07) e dalla Regione Molise (R.G.R. 2332/07) nei confronti della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Molise 11 dicembre 2006, n. 1009 ed ha rimesso all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni:
a) la sorte del contratto d’appalto stipulato sulla base di un’aggiudicazione annullata;
b) la sussistenza della giurisdizione amministrativa, con riferimento alle domande ed al corrispondente tipo di decisioni al riguardo proponibili;
c) l’applicabilità alla fattispecie considerata degli artt. 23 e 25 cod. civ.;
d) l’ammissibilità, nel giudizio di cognizione, della condanna della pubblica amministrazione al rilascio di un provvedimento favorevole al ricorrente;
e) i presupposti di applicabilità dell’art. 2058 cod. civ..
7) In data 30 maggio 2007 e in data 5 giugno 2008, Engineering Sanità Enti Locali S.p.A. ha depositato rispettivamente copia del riepilogo dei costi sostenuti e buste paga del personale impiegato per la realizzazione degli interventi nonché memoria illustrativa nella quale si evidenzia:
a) la Corte di cassazione, sezione I°, con la sentenza 15 aprile 2008, n. 9906 ha affermato che la caducazione dei provvedimenti attraverso i quali si è formata in concreto la volontà contrattuale, priva l’amministrazione, con efficacia ex nunc, della legittimazione a contrattare sicché l’organo amministrativo si trova nella condizione di avere stipulato iniure e l’annullamento dell’aggiudicazione segna in via retroattiva la carenza di uno dei presupposti di efficacia del contratto;
b) la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 28 dicembre 2007, n. 27169 non è di ostacolo alla cognizione dell’eventuale nullità o inefficacia del contratto stipulato non solo in sede di ottemperanza ma anche in sede di cognizione diretta dell’atto di aggiudicazione, dal cui annullamento deriva la facoltà del Giudice amministrativo di conoscere incidenter tantum quando sia necessario quantificare il risarcimento del danno; la necessità di adire il Giudice ordinario per l’annullamento del contratto vulnera il principio comunitario dell’effettività della tutela giurisdizionale e implica il rinvio della relativa questione alla Corte di Giustizia comunitaria ai sensi 234 del Trattato;
c) gli artt. 244 e 11 del D.Lgs. n. 163 del 2006 confermano la riserva al Giudice ordinario delle sole controversie riguardanti la fase esecutiva della procedura ad evidenza pubblica e attraggono nella giurisdizione esclusiva anche le controversie inerenti la stipulazione del contratto di appalto; escludere dalla cognizione del giudice amministrativo l’incidenza dell’annullamento sul contratto già stipulato, frazionando la tutela del contraente illegittimamente pretermesso, contraddice al canone della ragionevole durata del processo;
d) il novellato art. 7 della legge n. 1034 del 1971 demanda alla giurisdizione amministrativa tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica e il riconoscimento degli altri diritti patrimoniali consequenziali; l’annullamento della gara fa sorgere in via consequenziale il diritto a far valere la sopravvenuta inefficacia del contratto; il carattere rimediale della cognizione risarcitoria affermato dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 204 del 2004 e n. 191 del 2006 confermano l’attribuzione al giudice amministrativo, dopo la legge n. 205 del 2000, della cognizione del contratto, alla stregua di fatto dedotto a fondamento delle domanda, che si assume causativo del danno ingiusto. La diversa interpretazione dell’art. 7 sarebbe irragionevole e pertanto in contrasto con l’art. 3 cost.;
e) la regola degli artt. 23 e 25 cod. civ. che fa salvi i diritti dei terzi acquistati in buona fede sulla base degli atti esecutivi delle delibere degli organi amministrativi delle fondazioni annullate non è applicabile alle procedure di gara, per il divieto di analogia e per l’impossibilità di invocare la buona fede dell’aggiudicatario;
f) l’interesse di Engineering Sanità Enti Locali s.p.a., ove consegua la posizione di aggiudicataria, è, alternativamente di tutela conformativa e risarcitoria per la parte di contratto rimasta ineseguita e rimane risarcitoria per la parte che ha avuto esecuzione;
8) La causa viene in decisione dopo essere stata discussa all’udienza del 16 giugno 2008. Al termine dell’udienza, l’Adunanza Plenaria ha depositato il dispositivo della decisione, cui segue il deposito della relativa motivazione.
DIRITTO
1) Con la sentenza gravata, il TAR per il Molise ha accolto il ricorso della s.p.a. Engineering Sanità Enti Locali ed ha annullato l’aggiudicazione della gara (disposta in favore della s.p.a. Kpmg Advisory), indetta dalla Regione per la realizzazione di una rete attiva di information society e di servizi innovativi e l’istituzione di un osservatorio permanente di H-health ed interscambio regionale del programma E-health Molise.
2) La sentenza ha annullato integralmente l’atto di aggiudicazione, poiché il punteggio massimo di 70 assegnato all’offerta tecnica di tutte le concorrenti non consentiva di individuare il progetto migliore e poiché il punteggio numerico è stato assegnato senza specifica motivazione, in assenza di criteri tali da rendere adeguate le valutazioni della commissione.
2.1) In sede di esame della domanda risarcitoria formulata dalla s.p.a, Engineering, la sentenza ha dichiarato l’inefficacia sopravvenuta del contratto stipulato, sul presupposto che sussista sul punto la giurisdizione amministrativa esclusiva, perché consequenziale all’annullamento dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 6 della legge n. 205/2000.
3) Rilevato che, nel corso del giudizio, vi è stata l’esecuzione del contratto quasi nella sua integralità, gli appellanti, Kpmg Advisory (R.G.R. n. 1082/07) e Regione Molise (R.G.R. n. 2333/07), hanno chiesto che sia dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla gravata statuizione inerente l’avvenuta caducazione degli effetti del contratto, ed hanno lamentato l’ultrapetizione di tale statuizione, perché la questione della caducazione del contratto esulerebbe dalle domande formulate col ricorso in primo grado.
4) Con la decisione parziale in data 28 marzo 2008 n. 1328, la Quinta Sezione ha respinto gli appelli nelle parti in cui essi hanno contestato la sussistenza dell’interesse ad agire in capo alla ricorrente e la sussistenza dei vizi degli atti della Commissione di gara (con la conseguente conferma della statuizione di annullamento della aggiudicazione del contratto) ed ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria le questioni relative:
- alle conseguenze che l’annullamento dell’aggiudicazione comporta sugli effetti del contratto già stipulato;
- alla determinazione del giudice competente a conoscerne, in relazione alle quali è state demandata anche la censura di ultrapetizione della sentenza, non essendo stato il subentro nel contratto oggetto di richiesta in primo grado.
5) Sugli effetti della pronunzia di annullamento, la Sezione remittente ha richiamato le argomentazioni poste a base delle ordinanze del 21 maggio 2004, n. 3355 della IV Sezione di questo Consiglio e dell’8 maggio 2005, n. 104 del Consiglio di giustizia amministrativa della Sicilia (sulle quali questa Adunanza Plenaria non si è potuta pronunciare per intervenuta rinunzia al ricorso e per irrilevanza dei quesiti formulati).
La Sezione ha precisato, al proposito, che la Quinta e la Quarta Sezione hanno attribuito all’annullamento dell’aggiudicazione un "effetto caducatorio" del contratto, mentre la Sesta Sezione ha ritenuto sussistente la caducazione automatica, con la necessaria cessazione dell’efficacia del negozio.
La Sezione remittente ha inoltre dato atto dell’orientamento della Quarta e della Sesta Sezione, circa la necessità dell’apposita domanda del ricorrente vittorioso, ferme restando l’esigenza di tutelare la buona fede del contraente e quella di evitare l’eccessiva onerosità dell’Amministrazione ad effettuare la sostituzione.
Sulla questione di giurisdizione, la Sezione remittente ha puntualizzato che la richiesta consiste nel verificare se l’ambito della giurisdizione esclusiva – prevista dall’art. 6 della legge n. 205 del 2000 – vada circoscritto alle controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici, ovvero comprenda anche le questioni inerenti alla validità e alla efficacia del contratto, anche in relazione al potere del giudice amministrativo di emanare pronunce costitutive (di annullamento o di risoluzione), oppure se si possa accertare l’inefficacia del contratto con una pronunzia dichiarativa, anche in via incidentale, in applicazione dell’art. 7 della legge n. 205 del 2000.
In questo contesto, è anche rimesso l’esame del vizio di ultrapetizione della sentenza, poiché il ricorso di primo grado non avrebbe espressamente chiesto che fosse dichiarata la caducazione degli effetti del contratto conseguente alla aggiudicazione poi annullata.
5) Così ricostruite le questioni sollevate nell’ordinanza di rimessione, ritiene l’Adunanza Plenaria che vada preliminarmente esaminato l’ambito di operatività dell’art. 244, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006 (che ha sostituito, per l’abrogazione disposta dal successivo art. 256, l’art. 6, comma 1, della legge n. 205 del 2000).
Il medesimo comma 1 ha attribuito alla giurisdizione esclusiva amministrativa tutte le controversie, incluse quelle risarcitorie, relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture ad opera di soggetti aggiudicatori comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o alle regole dell’evidenza pubblica.
Nell’art. 7, comma 1, della legge 205 del 2000 (che ha sostituito, modificandole, le corrispondenti disposizioni del D.Lgs. n. 80 del 1998), alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi sono devolute le controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti tenuti ad applicare le norme comunitarie (art. 33, comma 1 lett. d), D.Lgs. n. 80/1998), per le quali lo stesso giudice amministrativo dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto (art. 35, comma 1, D.Lgs. n. 80/1988).
5.1) La possibilità di comprendere nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie relative all’esecuzione dei contratti di appalto è stata esclusa dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, sia con riferimento all’art. 33 del D.Lgs. n. 80 del 1998 (Cass., Sez. Un. 30 marzo 2000, n. 72) sia con riguardo all’art. 6 della legge n. 205 del 2000, la cui disciplina non recherebbe alcuna modifica agli ordinari criteri di riparto delle giurisdizioni (Cass. Sez. Un. 19 aprile 2004, n. 76461; 22 luglio 2002, n. 10726).
5.2) Senza discostarsi dall’indirizzo delle Sezioni Unite, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (Cons. Stato, Ad. Plen. 5 settembre 2005, n. 6) ha ravvisato la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla domanda di risarcimento del danno derivante dalla violazione degli obblighi riconducibili alla fase pubblicistica precontrattuale, poiché l’art. 6 della legge n. 205 del 2000 ha previsto la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo per tutte le controversie riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti di lavori, forniture e servizi: l’art. 6 non è stato inciso dai principi enunciati dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, che ha riguardato l’art. 7 della legge n. 205 del 2000 (che ha modificato l’originaria versione degli artt. 33 e 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 sulla giurisdizione esclusiva in materia edilizia, urbanistica e servizi pubblici).
5.3) La limitazione della giurisdizione esclusiva amministrativa alla sola fase pubblicistica dell’appalto, anteriore al momento della stipula del contratto, è stata affermata dalle Sezioni Unite, in sede di regolamento preventivo, nelle controversie sui corrispettivi per l’affidamento di pubblici servizi, ritenute proprie della fase di esecuzione del rapporto e quindi estranee all’art. 33, del D.Lgs. n. 80 del 1998 (Cass. Sez. Un. ord. 22 agosto 2007, n. 17829; ord. 22 agosto 2007, n. 17830), in relazione a giudizi riguardanti la domanda di risoluzione dell’appalto di servizi con incameramento della garanzia fideiussoria, stante l’attinenza del recesso dal contratto a posizioni di diritto soggettivo (Cass. Sez. Un. ord. 27 febbraio 2007, n. 4427) e nelle questioni di annullamento dei contratti di manutenzione e ripristino di opere pubbliche, sottratti all’incidenza dei poteri discrezionali ed autoritativi della pubblica amministrazione (Cass. SS.UU. ord. 27 febbraio 2007, n. 4116).
5.4) L’appartenenza al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica della valutazione dell’agire autoritativo consentito dalla legge, a prescindere dalla qualificazione dell’atto o del comportamento come illecito o illegittimo, è stata più recentemente ricondotta da questa stessa Adunanza Plenaria alla "diretta applicazione dei principi di effettività e concentrazione della tutela" oltre che dall’attribuzione dalla legge ordinaria al "giudice naturale dell’amministrazione" non solo delle domande impugnatorie di annullamento dell’attività autoritativa, ma di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno ingiusto anche attraverso la reintegrazione in forma specifica (Cons. Stato, Ad. Plen. 22 ottobre 2007, n. 12).
Nella giurisdizione amministrativa, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce, infatti, una nuova materia ma uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello demolitorio che ne completa i poteri, in armonia con l’art. 24 Cost., concentrando l’intera protezione del cittadino in un unico giudice, idoneo ad offrire la piena tutela oltre agli interessi legittimi, anche ai diritti soggettivi anche costituzionalmente garantiti se coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa (Corte cost. 27 aprile 2007, n. 140).
5.5) Diversamente da siffatta impostazione, che riconduce nell’alveo della giurisdizione amministrativa tanto la dichiarazione di nullità, quanto quella di inefficacia o di annullamento del contratto di appalto a seguito dell’annullamento della delibera di scelta del contraente all’esito dell’aggiudicazione, le Sezioni Unite hanno mantenuto ferma l’esclusione dagli artt. 6 e 7 della legge n. 205 del 2000 della fase di esecuzione del rapporto, devoluta al giudice civile, cui spetta la verifica di conformità alle norme positive delle regole e delle condotte seguite dai contraenti per disciplinare i loro opposti interessi (Cass. Sez. Un. 28 dicembre 2007, n. 27169).
5.6) L’art. 244 del D.Lgs. n. 163 del 2006 è stato pertanto interpretato nel senso che:
- la giurisdizione del giudice civile sussiste in ordine all’accertamento delle conseguenze provocate dalla sopravvenuta mancanza delle condizioni di legalità del vincolo contrattuale, essendo il criterio di riparto della giurisdizione basato unicamente sulla separazione imposta dall’art. 103, comma 1, Cost. tra il piano procedimentale del diritto pubblico e quello negoziale, retto interamente dal diritto privato (Cass. Sez. Un. 28 dicembre 2007, n. 27169);
- la giurisdizione del giudice civile sussiste anche quando si tratti di individuare, con statuizioni idonee a passare in giudicato, le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa di annullamento della aggiudicazione della gara (Cass. Sez. Un. 23 aprile 2008, n. 10443).
6) L’Adunanza Plenaria ritiene di non doversi discostare dal delineato orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui sussistente la giurisdizione civile sulla domanda volta ad ottenere, con efficacia di giudicato, l’accertamento dell’inefficacia del contratto, la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo.
Nel vigente sistema, infatti, non sussiste una espressa previsione normativa di carattere generale sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle controversie riguardanti la fase dell’esecuzione del contratto d’appalto: pertanto, nel caso di una specifica domanda intentata da chi abbia chiesto ed ottenuto dal giudice amministrativo l’annullamento della aggiudicazione, ovvero in presenza di una domanda di una delle parti del contratto pubblico d’appalto stipulato medio tempore, sussiste la giurisdizione civile quando si intendano far accertare – con efficacia di giudicato – le conseguenze che la medesima sentenza ha prodotto sul contratto.
Resta in tal modo estranea alla cognizione del giudice amministrativo la domanda di reintegrazione in forma specifica, pure prevista insieme al risarcimento per equivalente dall’articolo 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dall’articolo 7 della legge n. 205 del 2000: infatti, posto che nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo fissata dall’articolo 244 del D. Lgs. n. 163 del 2006 rientrano le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell’esecuzione dei relativi contratti, alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi.
6.1) Tali conclusioni tuttavia non comportano sul piano del sistema della giustizia amministrativa - con specifico riferimento si principi sanciti dagli articoli 24 e 113 della Costituzione - una diminuzione della tutela del soggetto che abbia ottenuto l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione.
6.1.1) Innanzitutto, la sentenza di annullamento della aggiudicazione determina in capo all’amministrazione soccombente l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni, nell’ambito degli ulteriori provvedimenti che rimangono salvi ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971: in altri termini, l’annullamento dell’aggiudicazione è costitutivo di un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione (Cons. Stato, Ad. Plen. 19 marzo 1984, n. 6), il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato.
In sede di esecuzione della sentenza, pertanto, l’amministrazione non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione (secondo quanto, del resto, ribadito dalla Corte di Cassazione, sez. I, 15 aprile 2008, n. 9906), similmente a quanto avviene nel caso di annullamento di una graduatoria di un pubblico concorso che comporta la caducazione degli effetti del contratto di lavoro su di essa fondato, ovvero di annullamento di una concessione di un bene o di un servizio pubblico che comporta la caducazione degli effetti dell’accordo accessivo.
Anche nell’emanare i provvedimenti ulteriori che conseguono all’effetto caducatorio dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara, l’amministrazione deve tenere conto dei principi enunciati nella sentenza di annullamento e delle conseguenze giuridiche determinate dal suo contenuto ed orientare conseguentemente la sua ulteriore azione.
Rispetto a tali provvedimenti, il sindacato del giudice amministrativo è pieno e completo, investendo situazioni che restano esclusivamente nel campo del diritto pubblico e che non si intersecano mai con il piano dei diritti soggettivi sorti dal vincolo contrattuale imperniato sull’aggiudicazione annullata.
6.1.2) Ove poi l’amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato può instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo - nell’esercizio della sua giurisdizione di merito - ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo.
In tal modo, il giudice amministrativo può realizzare il contenuto conformativo della sentenza, di per sé riferibile alla fase pubblicistica successiva all’annullamento ed emanare tutti i provvedimenti idonei ad assicurare al ricorrente vittorioso il bene della vita effettivamente perseguito attraverso il giudizio di legittimità e reintegrarlo pienamente nella situazione concreta che avrebbe dovuto già conseguire qualora l’amministrazione non avesse adottato l’atto di aggiudicazione illegittimo: ciò perché la funzione del giudice dell’ottemperanza è proprio quella di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto nascente dal giudicato, nell’esercizio della potestà di riformare l’atto illegittimo o sostituirlo, espressamente conferitagli dall’art. 26 della legge n. 1034 del 1971.
6.1.3) La separazione imposta dall’art. 103, co. 1, cost. tra il piano negoziale e quello procedimentale, se preclude ogni pronunzia da parte del giudice amministrativo sul regolamento dei rapporti con l’aggiudicatario connessi all’annullamento dell’atto illegittimo (Cass. SS.UU. 28 dicembre 2007, n. 27169), non incide in alcun modo sulla realizzazione in concreto dell’effetto conformativo sia da parte dell’amministrazione, nell’esecuzione spontanea del giudicato, sia da parte del giudice dell’ottemperanza, nell’eventuale fase dell’esecuzione.
La sostituzione dell’aggiudicatario, quale "reintegrazione in forma specifica" del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento, appartiene, invero, agli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione che rimangono comunque salvi dopo la pronunzia emanata nel giudizio di legittimità.
Di questi provvedimenti, il giudice amministrativo conosce nella sede dell’ottemperanza perché appartengono alle condotte materiali e all’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto, che l’amministrazione è tenuta a realizzare nel dare esecuzione al giudicato e ripristinare le ragioni del ricorrente in conformità alle statuizioni dell’annullamento.
Non è pertanto escluso che nel quadro della verifica della corretta conformazione alla sentenza da eseguire, il giudice amministrativo, per effetto dei suoi ampi poteri derivanti proprio dall’esercizio della giurisdizione di merito, possa effettivamente reintegrare in forma specifica la parte vittoriosa nei diritti connessi al giudicato e quindi, eventualmente, nella sua posizione di aggiudicatario della gara, in luogo del contraente nei cui confronti l’aggiudicazione è stata impugnata.
7) Conclusivamente, si deve ritenere che è sottratta alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo la decisione sulla domanda formulata a pagg. 18/19 del ricorso di primo grado, volta a conseguire - quale "reintegrazione in forma specifica" - l’aggiudicazione o l’assegnazione del servizio (anche parziale).
In tali limiti, vanno accolti gli appelli in epigrafe.
8) La riforma della gravata statuizione sulla caducazione degli effetti del contratto comporta l’irrilevanza della ulteriore questione, sollevata dalla Sezione remittente, se siano rilevanti i principi espressi dagli artt. 23 e 25 cod. civ. nel caso in cui vi sia la buona fede di chi abbia contratto con una persona giuridica privata.
9) Pertanto, l’adunanza plenaria, ferme restando le statuizioni definitive già pronunciate dalla Sezione remittente:
- accoglie in parte gli appelli e dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di primo grado e riproposta nel giudizio d’appello, volta a far accertare - con efficacia di giudicato - l’avvenuta caducazione del contratto d’appalto;
- fa salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa, conseguenti all’annullamento dell’aggiudicazione, disposto con la sentenza di primo grado, con una statuizione confermata dalla Sezione remittente;
- dispone che sulle residue questioni controverse tra le parti – nonché sulle spese e sugli onorari del giudizio - si pronunci la Sezione remittente.
2) La sentenza ha annullato integralmente l’atto di aggiudicazione, poiché il punteggio massimo di 70 assegnato all’offerta tecnica di tutte le concorrenti non consentiva di individuare il progetto migliore e poiché il punteggio numerico è stato assegnato senza specifica motivazione, in assenza di criteri tali da rendere adeguate le valutazioni della commissione.
2.1) In sede di esame della domanda risarcitoria formulata dalla s.p.a, Engineering, la sentenza ha dichiarato l’inefficacia sopravvenuta del contratto stipulato, sul presupposto che sussista sul punto la giurisdizione amministrativa esclusiva, perché consequenziale all’annullamento dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 6 della legge n. 205/2000.
3) Rilevato che, nel corso del giudizio, vi è stata l’esecuzione del contratto quasi nella sua integralità, gli appellanti, Kpmg Advisory (R.G.R. n. 1082/07) e Regione Molise (R.G.R. n. 2333/07), hanno chiesto che sia dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla gravata statuizione inerente l’avvenuta caducazione degli effetti del contratto, ed hanno lamentato l’ultrapetizione di tale statuizione, perché la questione della caducazione del contratto esulerebbe dalle domande formulate col ricorso in primo grado.
4) Con la decisione parziale in data 28 marzo 2008 n. 1328, la Quinta Sezione ha respinto gli appelli nelle parti in cui essi hanno contestato la sussistenza dell’interesse ad agire in capo alla ricorrente e la sussistenza dei vizi degli atti della Commissione di gara (con la conseguente conferma della statuizione di annullamento della aggiudicazione del contratto) ed ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria le questioni relative:
- alle conseguenze che l’annullamento dell’aggiudicazione comporta sugli effetti del contratto già stipulato;
- alla determinazione del giudice competente a conoscerne, in relazione alle quali è state demandata anche la censura di ultrapetizione della sentenza, non essendo stato il subentro nel contratto oggetto di richiesta in primo grado.
5) Sugli effetti della pronunzia di annullamento, la Sezione remittente ha richiamato le argomentazioni poste a base delle ordinanze del 21 maggio 2004, n. 3355 della IV Sezione di questo Consiglio e dell’8 maggio 2005, n. 104 del Consiglio di giustizia amministrativa della Sicilia (sulle quali questa Adunanza Plenaria non si è potuta pronunciare per intervenuta rinunzia al ricorso e per irrilevanza dei quesiti formulati).
La Sezione ha precisato, al proposito, che la Quinta e la Quarta Sezione hanno attribuito all’annullamento dell’aggiudicazione un "effetto caducatorio" del contratto, mentre la Sesta Sezione ha ritenuto sussistente la caducazione automatica, con la necessaria cessazione dell’efficacia del negozio.
La Sezione remittente ha inoltre dato atto dell’orientamento della Quarta e della Sesta Sezione, circa la necessità dell’apposita domanda del ricorrente vittorioso, ferme restando l’esigenza di tutelare la buona fede del contraente e quella di evitare l’eccessiva onerosità dell’Amministrazione ad effettuare la sostituzione.
Sulla questione di giurisdizione, la Sezione remittente ha puntualizzato che la richiesta consiste nel verificare se l’ambito della giurisdizione esclusiva – prevista dall’art. 6 della legge n. 205 del 2000 – vada circoscritto alle controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici, ovvero comprenda anche le questioni inerenti alla validità e alla efficacia del contratto, anche in relazione al potere del giudice amministrativo di emanare pronunce costitutive (di annullamento o di risoluzione), oppure se si possa accertare l’inefficacia del contratto con una pronunzia dichiarativa, anche in via incidentale, in applicazione dell’art. 7 della legge n. 205 del 2000.
In questo contesto, è anche rimesso l’esame del vizio di ultrapetizione della sentenza, poiché il ricorso di primo grado non avrebbe espressamente chiesto che fosse dichiarata la caducazione degli effetti del contratto conseguente alla aggiudicazione poi annullata.
5) Così ricostruite le questioni sollevate nell’ordinanza di rimessione, ritiene l’Adunanza Plenaria che vada preliminarmente esaminato l’ambito di operatività dell’art. 244, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006 (che ha sostituito, per l’abrogazione disposta dal successivo art. 256, l’art. 6, comma 1, della legge n. 205 del 2000).
Il medesimo comma 1 ha attribuito alla giurisdizione esclusiva amministrativa tutte le controversie, incluse quelle risarcitorie, relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture ad opera di soggetti aggiudicatori comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o alle regole dell’evidenza pubblica.
Nell’art. 7, comma 1, della legge 205 del 2000 (che ha sostituito, modificandole, le corrispondenti disposizioni del D.Lgs. n. 80 del 1998), alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi sono devolute le controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti tenuti ad applicare le norme comunitarie (art. 33, comma 1 lett. d), D.Lgs. n. 80/1998), per le quali lo stesso giudice amministrativo dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto (art. 35, comma 1, D.Lgs. n. 80/1988).
5.1) La possibilità di comprendere nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche le controversie relative all’esecuzione dei contratti di appalto è stata esclusa dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, sia con riferimento all’art. 33 del D.Lgs. n. 80 del 1998 (Cass., Sez. Un. 30 marzo 2000, n. 72) sia con riguardo all’art. 6 della legge n. 205 del 2000, la cui disciplina non recherebbe alcuna modifica agli ordinari criteri di riparto delle giurisdizioni (Cass. Sez. Un. 19 aprile 2004, n. 76461; 22 luglio 2002, n. 10726).
5.2) Senza discostarsi dall’indirizzo delle Sezioni Unite, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (Cons. Stato, Ad. Plen. 5 settembre 2005, n. 6) ha ravvisato la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla domanda di risarcimento del danno derivante dalla violazione degli obblighi riconducibili alla fase pubblicistica precontrattuale, poiché l’art. 6 della legge n. 205 del 2000 ha previsto la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo per tutte le controversie riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti di lavori, forniture e servizi: l’art. 6 non è stato inciso dai principi enunciati dalla sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, che ha riguardato l’art. 7 della legge n. 205 del 2000 (che ha modificato l’originaria versione degli artt. 33 e 34 del decreto legislativo n. 80 del 1998 sulla giurisdizione esclusiva in materia edilizia, urbanistica e servizi pubblici).
5.3) La limitazione della giurisdizione esclusiva amministrativa alla sola fase pubblicistica dell’appalto, anteriore al momento della stipula del contratto, è stata affermata dalle Sezioni Unite, in sede di regolamento preventivo, nelle controversie sui corrispettivi per l’affidamento di pubblici servizi, ritenute proprie della fase di esecuzione del rapporto e quindi estranee all’art. 33, del D.Lgs. n. 80 del 1998 (Cass. Sez. Un. ord. 22 agosto 2007, n. 17829; ord. 22 agosto 2007, n. 17830), in relazione a giudizi riguardanti la domanda di risoluzione dell’appalto di servizi con incameramento della garanzia fideiussoria, stante l’attinenza del recesso dal contratto a posizioni di diritto soggettivo (Cass. Sez. Un. ord. 27 febbraio 2007, n. 4427) e nelle questioni di annullamento dei contratti di manutenzione e ripristino di opere pubbliche, sottratti all’incidenza dei poteri discrezionali ed autoritativi della pubblica amministrazione (Cass. SS.UU. ord. 27 febbraio 2007, n. 4116).
5.4) L’appartenenza al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica della valutazione dell’agire autoritativo consentito dalla legge, a prescindere dalla qualificazione dell’atto o del comportamento come illecito o illegittimo, è stata più recentemente ricondotta da questa stessa Adunanza Plenaria alla "diretta applicazione dei principi di effettività e concentrazione della tutela" oltre che dall’attribuzione dalla legge ordinaria al "giudice naturale dell’amministrazione" non solo delle domande impugnatorie di annullamento dell’attività autoritativa, ma di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno ingiusto anche attraverso la reintegrazione in forma specifica (Cons. Stato, Ad. Plen. 22 ottobre 2007, n. 12).
Nella giurisdizione amministrativa, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce, infatti, una nuova materia ma uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello demolitorio che ne completa i poteri, in armonia con l’art. 24 Cost., concentrando l’intera protezione del cittadino in un unico giudice, idoneo ad offrire la piena tutela oltre agli interessi legittimi, anche ai diritti soggettivi anche costituzionalmente garantiti se coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa (Corte cost. 27 aprile 2007, n. 140).
5.5) Diversamente da siffatta impostazione, che riconduce nell’alveo della giurisdizione amministrativa tanto la dichiarazione di nullità, quanto quella di inefficacia o di annullamento del contratto di appalto a seguito dell’annullamento della delibera di scelta del contraente all’esito dell’aggiudicazione, le Sezioni Unite hanno mantenuto ferma l’esclusione dagli artt. 6 e 7 della legge n. 205 del 2000 della fase di esecuzione del rapporto, devoluta al giudice civile, cui spetta la verifica di conformità alle norme positive delle regole e delle condotte seguite dai contraenti per disciplinare i loro opposti interessi (Cass. Sez. Un. 28 dicembre 2007, n. 27169).
5.6) L’art. 244 del D.Lgs. n. 163 del 2006 è stato pertanto interpretato nel senso che:
- la giurisdizione del giudice civile sussiste in ordine all’accertamento delle conseguenze provocate dalla sopravvenuta mancanza delle condizioni di legalità del vincolo contrattuale, essendo il criterio di riparto della giurisdizione basato unicamente sulla separazione imposta dall’art. 103, comma 1, Cost. tra il piano procedimentale del diritto pubblico e quello negoziale, retto interamente dal diritto privato (Cass. Sez. Un. 28 dicembre 2007, n. 27169);
- la giurisdizione del giudice civile sussiste anche quando si tratti di individuare, con statuizioni idonee a passare in giudicato, le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa di annullamento della aggiudicazione della gara (Cass. Sez. Un. 23 aprile 2008, n. 10443).
6) L’Adunanza Plenaria ritiene di non doversi discostare dal delineato orientamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui sussistente la giurisdizione civile sulla domanda volta ad ottenere, con efficacia di giudicato, l’accertamento dell’inefficacia del contratto, la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo.
Nel vigente sistema, infatti, non sussiste una espressa previsione normativa di carattere generale sulla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alle controversie riguardanti la fase dell’esecuzione del contratto d’appalto: pertanto, nel caso di una specifica domanda intentata da chi abbia chiesto ed ottenuto dal giudice amministrativo l’annullamento della aggiudicazione, ovvero in presenza di una domanda di una delle parti del contratto pubblico d’appalto stipulato medio tempore, sussiste la giurisdizione civile quando si intendano far accertare – con efficacia di giudicato – le conseguenze che la medesima sentenza ha prodotto sul contratto.
Resta in tal modo estranea alla cognizione del giudice amministrativo la domanda di reintegrazione in forma specifica, pure prevista insieme al risarcimento per equivalente dall’articolo 35 del D. Lgs. n. 80 del 1998, come sostituito dall’articolo 7 della legge n. 205 del 2000: infatti, posto che nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo fissata dall’articolo 244 del D. Lgs. n. 163 del 2006 rientrano le sole controversie inerenti le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, con esclusione di ogni domanda che concerna la fase dell’esecuzione dei relativi contratti, alla richiesta di annullamento dell’aggiudicazione può conseguire solo il risarcimento del danno per equivalente, ma non anche la reintegrazione in forma specifica che, incidendo necessariamente sul contratto e quindi sulla fase negoziale e sui diritti soggettivi, esula dai poteri giurisdizionali amministrativi.
6.1) Tali conclusioni tuttavia non comportano sul piano del sistema della giustizia amministrativa - con specifico riferimento si principi sanciti dagli articoli 24 e 113 della Costituzione - una diminuzione della tutela del soggetto che abbia ottenuto l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione.
6.1.1) Innanzitutto, la sentenza di annullamento della aggiudicazione determina in capo all’amministrazione soccombente l’obbligo di conformarsi alle relative statuizioni, nell’ambito degli ulteriori provvedimenti che rimangono salvi ai sensi dell’art. 26 della legge n. 1034 del 1971: in altri termini, l’annullamento dell’aggiudicazione è costitutivo di un vincolo permanente e puntuale sulla successiva attività dell’amministrazione (Cons. Stato, Ad. Plen. 19 marzo 1984, n. 6), il cui contenuto non può prescindere dall’effetto caducatorio del contratto stipulato.
In sede di esecuzione della sentenza, pertanto, l’amministrazione non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione (secondo quanto, del resto, ribadito dalla Corte di Cassazione, sez. I, 15 aprile 2008, n. 9906), similmente a quanto avviene nel caso di annullamento di una graduatoria di un pubblico concorso che comporta la caducazione degli effetti del contratto di lavoro su di essa fondato, ovvero di annullamento di una concessione di un bene o di un servizio pubblico che comporta la caducazione degli effetti dell’accordo accessivo.
Anche nell’emanare i provvedimenti ulteriori che conseguono all’effetto caducatorio dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara, l’amministrazione deve tenere conto dei principi enunciati nella sentenza di annullamento e delle conseguenze giuridiche determinate dal suo contenuto ed orientare conseguentemente la sua ulteriore azione.
Rispetto a tali provvedimenti, il sindacato del giudice amministrativo è pieno e completo, investendo situazioni che restano esclusivamente nel campo del diritto pubblico e che non si intersecano mai con il piano dei diritti soggettivi sorti dal vincolo contrattuale imperniato sull’aggiudicazione annullata.
6.1.2) Ove poi l’amministrazione non si conformi puntualmente ai principi contenuti nella sentenza oppure non constati le conseguenze giuridiche che da essa discendono, ovvero ancora nel caso di successiva sua inerzia, l’interessato può instaurare il giudizio di ottemperanza, nel quale il giudice amministrativo - nell’esercizio della sua giurisdizione di merito - ben può sindacare in modo pieno e completo (e satisfattivo per il ricorrente) l’attività posta in essere dall’amministrazione o anche il suo comportamento omissivo, adottando tutte le misure (direttamente o per il tramite di un commissario) necessarie ed opportune per dare esatta ed integrale esecuzione alla sentenza e per consentire una corretta riedizione del potere amministrativo.
In tal modo, il giudice amministrativo può realizzare il contenuto conformativo della sentenza, di per sé riferibile alla fase pubblicistica successiva all’annullamento ed emanare tutti i provvedimenti idonei ad assicurare al ricorrente vittorioso il bene della vita effettivamente perseguito attraverso il giudizio di legittimità e reintegrarlo pienamente nella situazione concreta che avrebbe dovuto già conseguire qualora l’amministrazione non avesse adottato l’atto di aggiudicazione illegittimo: ciò perché la funzione del giudice dell’ottemperanza è proprio quella di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto nascente dal giudicato, nell’esercizio della potestà di riformare l’atto illegittimo o sostituirlo, espressamente conferitagli dall’art. 26 della legge n. 1034 del 1971.
6.1.3) La separazione imposta dall’art. 103, co. 1, cost. tra il piano negoziale e quello procedimentale, se preclude ogni pronunzia da parte del giudice amministrativo sul regolamento dei rapporti con l’aggiudicatario connessi all’annullamento dell’atto illegittimo (Cass. SS.UU. 28 dicembre 2007, n. 27169), non incide in alcun modo sulla realizzazione in concreto dell’effetto conformativo sia da parte dell’amministrazione, nell’esecuzione spontanea del giudicato, sia da parte del giudice dell’ottemperanza, nell’eventuale fase dell’esecuzione.
La sostituzione dell’aggiudicatario, quale "reintegrazione in forma specifica" del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento, appartiene, invero, agli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione che rimangono comunque salvi dopo la pronunzia emanata nel giudizio di legittimità.
Di questi provvedimenti, il giudice amministrativo conosce nella sede dell’ottemperanza perché appartengono alle condotte materiali e all’adeguamento della situazione di fatto a quella di diritto, che l’amministrazione è tenuta a realizzare nel dare esecuzione al giudicato e ripristinare le ragioni del ricorrente in conformità alle statuizioni dell’annullamento.
Non è pertanto escluso che nel quadro della verifica della corretta conformazione alla sentenza da eseguire, il giudice amministrativo, per effetto dei suoi ampi poteri derivanti proprio dall’esercizio della giurisdizione di merito, possa effettivamente reintegrare in forma specifica la parte vittoriosa nei diritti connessi al giudicato e quindi, eventualmente, nella sua posizione di aggiudicatario della gara, in luogo del contraente nei cui confronti l’aggiudicazione è stata impugnata.
7) Conclusivamente, si deve ritenere che è sottratta alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo la decisione sulla domanda formulata a pagg. 18/19 del ricorso di primo grado, volta a conseguire - quale "reintegrazione in forma specifica" - l’aggiudicazione o l’assegnazione del servizio (anche parziale).
In tali limiti, vanno accolti gli appelli in epigrafe.
8) La riforma della gravata statuizione sulla caducazione degli effetti del contratto comporta l’irrilevanza della ulteriore questione, sollevata dalla Sezione remittente, se siano rilevanti i principi espressi dagli artt. 23 e 25 cod. civ. nel caso in cui vi sia la buona fede di chi abbia contratto con una persona giuridica privata.
9) Pertanto, l’adunanza plenaria, ferme restando le statuizioni definitive già pronunciate dalla Sezione remittente:
- accoglie in parte gli appelli e dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di primo grado e riproposta nel giudizio d’appello, volta a far accertare - con efficacia di giudicato - l’avvenuta caducazione del contratto d’appalto;
- fa salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa, conseguenti all’annullamento dell’aggiudicazione, disposto con la sentenza di primo grado, con una statuizione confermata dalla Sezione remittente;
- dispone che sulle residue questioni controverse tra le parti – nonché sulle spese e sugli onorari del giudizio - si pronunci la Sezione remittente.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (adunanza plenaria):
- accoglie in parte gli appelli e dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di primo grado (e riproposta nel giudizio d’appello) volta a far accertare – con efficacia di giudicato – l’avvenuta caducazione del contratto d’appalto;
- fa salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa, conseguenti all’annullamento dell’aggiudicazione (disposto con la sentenza di primo grado, con una statuizione confermata dalla Sezione remittente);
- dispone che sulle residue questioni controverse tra le parti – nonché sulle spese e sugli onorari del giudizio - si pronunci la Sezione remittente
Dispone la restituzione del fascicolo alla segreteria dell’adunanza plenaria, affinché provveda a trasmetterlo alla Quinta Sezione.
Così deciso in Roma il 16 giugno 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (adunanza plenaria), in camera di consiglio, con l’intervento dei signori:
Paolo Salvatore presidente del Consiglio di Stato
Giovanni Ruoppolo presidente di sezione
Gaetano Trotta presidente di sezione
Costantino Salvatore consigliere
Luigi Maruotti consigliere
Pier Luigi Lodi consigliere
Paolo Buonvino consigliere
Luciano Barra Caracciolo consigliere
Cesare Lamberti consigliere estensore
Aldo Fera consigliere
Filoreto D’Agostino consigliere
Domenico Cafini consigliere
Claudio Marchitiello consigliere
IL PRESIDENTE
Paolo Salvatore
L’ESTENSORE IL SEGRETARIO
Cesare Lamberti M. Rita Oliva
DEPOSITA IN SEGRETERIA IL 30/07/2008.
- accoglie in parte gli appelli e dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di primo grado (e riproposta nel giudizio d’appello) volta a far accertare – con efficacia di giudicato – l’avvenuta caducazione del contratto d’appalto;
- fa salvi gli ulteriori provvedimenti dell’autorità amministrativa, conseguenti all’annullamento dell’aggiudicazione (disposto con la sentenza di primo grado, con una statuizione confermata dalla Sezione remittente);
- dispone che sulle residue questioni controverse tra le parti – nonché sulle spese e sugli onorari del giudizio - si pronunci la Sezione remittente
Dispone la restituzione del fascicolo alla segreteria dell’adunanza plenaria, affinché provveda a trasmetterlo alla Quinta Sezione.
Così deciso in Roma il 16 giugno 2008 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (adunanza plenaria), in camera di consiglio, con l’intervento dei signori:
Paolo Salvatore presidente del Consiglio di Stato
Giovanni Ruoppolo presidente di sezione
Gaetano Trotta presidente di sezione
Costantino Salvatore consigliere
Luigi Maruotti consigliere
Pier Luigi Lodi consigliere
Paolo Buonvino consigliere
Luciano Barra Caracciolo consigliere
Cesare Lamberti consigliere estensore
Aldo Fera consigliere
Filoreto D’Agostino consigliere
Domenico Cafini consigliere
Claudio Marchitiello consigliere
IL PRESIDENTE
Paolo Salvatore
L’ESTENSORE IL SEGRETARIO
Cesare Lamberti M. Rita Oliva
DEPOSITA IN SEGRETERIA IL 30/07/2008.
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