N. 5588/08 REG. DEC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione)
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 6442/07 Reg. Gen., proposto dall’Impresa CASTELLI GIORGIO s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Lucio V. Moscarini, Paola De Virgiliis e Carmine Verticchio, elettivamente domiciliata presso il primo in Roma, via Sesto Rufo n. 23;
CONTRO
il Comune di Roma, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Mauro Martis e Nicola Sabato ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura comunale in Roma, via del Tempio di Giove n. 21;
per la riforma
della sentenza 7 maggio 2007 n. 4053 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 15 luglio 2008, relatore il consigliere Angelica Dell’Utri Costagliola, uditi per le parti gli Avv.ti Moscarini e Sabato ;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 15 luglio 2008, relatore il consigliere Angelica Dell’Utri Costagliola, uditi per le parti gli Avv.ti Moscarini e Sabato ;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con atto notificato il 25 luglio 2007 e depositato il 31 seguente l’impresa Castelli Giorgio s.r.l. ha appellato la sentenza 7 maggio 2007 n. 4053 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione seconda, non notificata, con la quale è stato respinto il suo ricorso diretto all’annullamento della determinazione dirigenziale 7 agosto 2006 n. 827 del Comune di Roma, di risoluzione del rapporto contrattuale con la medesima società per l’esecuzione di lavori di recupero edilizio dell’immobile di proprietà comunale ex Snia Viscosa, di escussione della cauzione definitiva e di segnalazione dell’evento all’Osservatorio dei lavori pubblici presso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.
L’appellante ha rappresentato di aver dedotto in primo grado i seguenti motivi:
1.- violazione dell’art. 109 del D.P.R. n. 554 del 1999, eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto del provvedimento amministrativo, violazione dell’art. 10, co. 1 quater, della legge n. 109 del 1994;
2.- eccesso di potere per mancanza dei presupposti delle sanzioni di escussione della cauzione definitiva e di segnalazione all’Autorità di vigilanza, ivi compresa la relativa annotazione; violazione dell’art. 30 della legge n. 109 del 1994.
Ha poi contestato le argomentazioni esposte in sentenza con riferimento ai medesimi motivi.
Il Comune di Roma si è costituito in giudizio ed ha svolto controdeduzioni con memorie del 9 settembre 2007 e 1° luglio 2008, alle quali l’appellante ha replicato con memoria del 4 luglio seguente.
All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione, previa trattazione orale.
L’appellante ha rappresentato di aver dedotto in primo grado i seguenti motivi:
1.- violazione dell’art. 109 del D.P.R. n. 554 del 1999, eccesso di potere per difetto dei presupposti di fatto e di diritto del provvedimento amministrativo, violazione dell’art. 10, co. 1 quater, della legge n. 109 del 1994;
2.- eccesso di potere per mancanza dei presupposti delle sanzioni di escussione della cauzione definitiva e di segnalazione all’Autorità di vigilanza, ivi compresa la relativa annotazione; violazione dell’art. 30 della legge n. 109 del 1994.
Ha poi contestato le argomentazioni esposte in sentenza con riferimento ai medesimi motivi.
Il Comune di Roma si è costituito in giudizio ed ha svolto controdeduzioni con memorie del 9 settembre 2007 e 1° luglio 2008, alle quali l’appellante ha replicato con memoria del 4 luglio seguente.
All’odierna udienza pubblica l’appello è stato posto in decisione, previa trattazione orale.
DIRITTO
Con la determinazione dirigenziale datata 7 agosto 2006, impugnata in primo grado, il Comune di Roma ha disposto di risolvere il rapporto contrattuale per l’esecuzione dei lavori di "recupero dell’edificio di proprietà comunale ex Snia Viscosa" con l’impresa Castelli Giorgio s.r.l., attuale appellante, e conseguentemente di incamerare la cauzione definitiva, di procedere alla segnalazione all’Osservatorio dei lavori pubblici, nonché di procedere ad un nuovo affidamento dei lavori. Tanto per la pretesa inosservanza dell’obbligo di addivenire alla stipulazione del contratto da parte della stessa impresa, aggiudicataria della sottostante gara, consegnataria dei lavori e sollecitata a darvi inizio, ripetutamente invitata alla stipula anche dopo che, con istanza assunta al protocollo il 10 maggio 2006, ma contestata dall’Ente destinatario, essa aveva chiesto lo scioglimento da ogni impegno per mancata stipula entro il termine di sessanta giorni previsto dall’art. 109 del D.P.R. n. 554 del 1999. Dal canto suo, in linea con la citata istanza l’appellante sostiene la validità e la tempestività del proprio recesso.
Ciò posto, si osserva che la controversia, concernente fattispecie anteriore all’entrata in vigore del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo per ricadere in quella del giudice ordinario, dal momento che vanno qualificate come di diritto soggettivo perfetto le situazioni soggettive coinvolte, sia della parte privata che dell’Amministrazione.
Invero, col predetto provvedimento la Stazione appaltante non ha agito in sede di autotutela, nell’esercizio di poteri pubblicistici a fronte dei quali siano configurabili posizioni del privato di interesse legittimo, avendo invece inteso prendere atto della volontà dell’aggiudicataria di sottrarsi alla stipulazione del contratto, cioè ha posto in essere un atto cosiddetto paritetico, mentre la Società, ritenendo che il Comune sia rimasto inerte per oltre sessanta giorni dalla data in cui l’aggiudicazione doveva intendersi divenuta definitiva, ha esercitato il diritto potestativo previsto dal citato art. 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, a tal fine notificando apposito atto contenente la dichiarazione di volersi sciogliere da ogni impegno e la richiesta di rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione anticipata di lavori.
Ora, come la Sezione ha avuto modo di affermare in fattispecie del tutto analoga, in tal caso non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui agli artt. 6, comma 1, della legge 21 luglio 2000 n. 205 e 33, comma 2, del D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 della stessa legge n. 205 del 2000, poiché tali disposizioni si riferiscono alle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, ossia alla fase di evidenza pubblica concernente la scelta del privato contraente, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva, e non includono la successiva fase che termina con la stipula del contratto; fase, quest’ultima, in ordine alla quale occorre di volta in volta accertare la consistenza delle posizioni soggettive investite al fine di applicare l’ordinario criterio di riparto della giurisdizione, tenuto anche conto che, come precisato con la sentenza 6 luglio 2004 n. 204 dalla Corte costituzionale, è escluso che nel vigente assetto costituzionale sia sufficiente un generico coinvolgimento dell’interesse pubblico nella controversia affinché questa sia devoluta in via esclusiva al giudice amministrativo (cfr. questa Sez. V, 29 novembre 2004 n. 7772).
In detta fase, successiva a quella di evidenza pubblica, rientra evidentemente la vicenda in esame, a cui ha fatto seguito la segnalazione all’Osservatorio come mera conseguenza notiziale riguardante un’impresa qualificata, nella quale per quanto suesposto non possono che essere individuate posizioni di diritto soggettivo da entrambe le parti contendenti.
Pertanto, non resta al Collegio che dichiarare il difetto di giurisdizione amministrativa e, di qui, disporre l’annullamento senza rinvio della sentenza appellata.
Quanto alle spese di entrambi i gradi, si ravvisano ragioni affinché possano restare compensate.
Ciò posto, si osserva che la controversia, concernente fattispecie anteriore all’entrata in vigore del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo per ricadere in quella del giudice ordinario, dal momento che vanno qualificate come di diritto soggettivo perfetto le situazioni soggettive coinvolte, sia della parte privata che dell’Amministrazione.
Invero, col predetto provvedimento la Stazione appaltante non ha agito in sede di autotutela, nell’esercizio di poteri pubblicistici a fronte dei quali siano configurabili posizioni del privato di interesse legittimo, avendo invece inteso prendere atto della volontà dell’aggiudicataria di sottrarsi alla stipulazione del contratto, cioè ha posto in essere un atto cosiddetto paritetico, mentre la Società, ritenendo che il Comune sia rimasto inerte per oltre sessanta giorni dalla data in cui l’aggiudicazione doveva intendersi divenuta definitiva, ha esercitato il diritto potestativo previsto dal citato art. 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, a tal fine notificando apposito atto contenente la dichiarazione di volersi sciogliere da ogni impegno e la richiesta di rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione anticipata di lavori.
Ora, come la Sezione ha avuto modo di affermare in fattispecie del tutto analoga, in tal caso non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui agli artt. 6, comma 1, della legge 21 luglio 2000 n. 205 e 33, comma 2, del D. Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall’art. 7 della stessa legge n. 205 del 2000, poiché tali disposizioni si riferiscono alle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, ossia alla fase di evidenza pubblica concernente la scelta del privato contraente, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva, e non includono la successiva fase che termina con la stipula del contratto; fase, quest’ultima, in ordine alla quale occorre di volta in volta accertare la consistenza delle posizioni soggettive investite al fine di applicare l’ordinario criterio di riparto della giurisdizione, tenuto anche conto che, come precisato con la sentenza 6 luglio 2004 n. 204 dalla Corte costituzionale, è escluso che nel vigente assetto costituzionale sia sufficiente un generico coinvolgimento dell’interesse pubblico nella controversia affinché questa sia devoluta in via esclusiva al giudice amministrativo (cfr. questa Sez. V, 29 novembre 2004 n. 7772).
In detta fase, successiva a quella di evidenza pubblica, rientra evidentemente la vicenda in esame, a cui ha fatto seguito la segnalazione all’Osservatorio come mera conseguenza notiziale riguardante un’impresa qualificata, nella quale per quanto suesposto non possono che essere individuate posizioni di diritto soggettivo da entrambe le parti contendenti.
Pertanto, non resta al Collegio che dichiarare il difetto di giurisdizione amministrativa e, di qui, disporre l’annullamento senza rinvio della sentenza appellata.
Quanto alle spese di entrambi i gradi, si ravvisano ragioni affinché possano restare compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo sull’appello in epigrafe, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, per l’effetto, annulla senza rinvio la sentenza appellata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 15 luglio 2008 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Marchitiello Presidente
Marzio Branca Consigliere
Giancarlo Giambartolomei Consigliere
Angelica Dell’Utri Costagliola Consigliere, estensore
Roberto Capuzzi Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Angelica Dell’Utri Costagliola f.to Claudio Marchitiello
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 10.11.2008.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 15 luglio 2008 con l’intervento dei magistrati:
Claudio Marchitiello Presidente
Marzio Branca Consigliere
Giancarlo Giambartolomei Consigliere
Angelica Dell’Utri Costagliola Consigliere, estensore
Roberto Capuzzi Consigliere
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Angelica Dell’Utri Costagliola f.to Claudio Marchitiello
DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 10.11.2008.
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