REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha
pronunciato la seguente
DECISIONE
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha
pronunciato la seguente
DECISIONE
sui ricorsi riuniti in appello nn. 9905\2005 e 242\2006 R.G. proposti
da:
1) 9905\2005 - UNISALUTE s.p.a. in persona del legale rappresentante
p.t., e Compagnia Assicuratrice UNIPOL s.p.a. in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall'avv. Lucio Solazzi e
dall'avv. Prof. Antonio Carullo ed elettivamente domiciliati in Roma
presso l'avv. Prof. Angelo Clarizia, via Principessa Clotilde 2;
da:
1) 9905\2005 - UNISALUTE s.p.a. in persona del legale rappresentante
p.t., e Compagnia Assicuratrice UNIPOL s.p.a. in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall'avv. Lucio Solazzi e
dall'avv. Prof. Antonio Carullo ed elettivamente domiciliati in Roma
presso l'avv. Prof. Angelo Clarizia, via Principessa Clotilde 2;
contro
ASSITALIA - Le Assicurazioni d'Italia s.p.a. in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Roberto
Santangeli presso cui è elettivamente domiciliata in Roma, via A.
Catalani 39 (c\o studio Adotti), appellata e appellante incidentale;
Assicurazioni Generali s.p.a. in persona del legale rappresentante
p.t., rappresentata e difesa come sopra; appellata;
Istituto Nazionale di Fisica Nucleare, in persona del legale
rappresentante p.t., non costituito, appellato;
rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Roberto
Santangeli presso cui è elettivamente domiciliata in Roma, via A.
Catalani 39 (c\o studio Adotti), appellata e appellante incidentale;
Assicurazioni Generali s.p.a. in persona del legale rappresentante
p.t., rappresentata e difesa come sopra; appellata;
Istituto Nazionale di Fisica Nucleare, in persona del legale
rappresentante p.t., non costituito, appellato;
e nei confronti di
Sindacato USI - R.d.B. - Ricerca in persona del legale rappresentante
p.t. interventore ad adiuvandum in primo grado, non costituito;
2) 242\2006 - ASSITALIA - Le Assicurazioni d'Italia s.p.a. in persona
del legale rappresentante p.t., e Assicurazioni Generali s.p.a. in
persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi
dall'avv. Roberto Santangeli presso cui sono elettivamente
domiciliati in Roma, via A. Catalani 39 (c\o studio Adotti),
appellanti autonome e incidentali;
p.t. interventore ad adiuvandum in primo grado, non costituito;
2) 242\2006 - ASSITALIA - Le Assicurazioni d'Italia s.p.a. in persona
del legale rappresentante p.t., e Assicurazioni Generali s.p.a. in
persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi
dall'avv. Roberto Santangeli presso cui sono elettivamente
domiciliati in Roma, via A. Catalani 39 (c\o studio Adotti),
appellanti autonome e incidentali;
contro
Istituto Nazionale di Fisica Nucleare, in persona del legale
rappresentante p.t., non costituito;
rappresentante p.t., non costituito;
e nei confronti di
UNISALUTE s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., e
Compagnia Assicuratrice UNIPOL s.p.a. in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall'avv. Lucio Solazzi e
dall'avv. Prof. Antonio Carullo ed elettivamente domiciliati in Roma
presso l'avv. Prof. Angelo Clarizia, via Principessa Clotilde 2,
appellanti principali e appellate;
entrambi gli appelli per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede
di Roma, Sezione III ter n. 12000 del 23 novembre 2005 (dispositivo
n. 239 dell'8 novembre 2005);
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti
rispettivamente intimate sopraindicate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 17 ottobre 2006 relatore il Consigliere
Luciano Barra Caracciolo.
Uditi l'avv. Dani per delega dell'avv. Carullo e l'avv. Maggisano per
delega dell'avv. Santangeli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
Compagnia Assicuratrice UNIPOL s.p.a. in persona del legale
rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall'avv. Lucio Solazzi e
dall'avv. Prof. Antonio Carullo ed elettivamente domiciliati in Roma
presso l'avv. Prof. Angelo Clarizia, via Principessa Clotilde 2,
appellanti principali e appellate;
entrambi gli appelli per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede
di Roma, Sezione III ter n. 12000 del 23 novembre 2005 (dispositivo
n. 239 dell'8 novembre 2005);
Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti
rispettivamente intimate sopraindicate;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 17 ottobre 2006 relatore il Consigliere
Luciano Barra Caracciolo.
Uditi l'avv. Dani per delega dell'avv. Carullo e l'avv. Maggisano per
delega dell'avv. Santangeli;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
Fatto
Con la sentenza in epigrafe, previo deposito di conforme dispositivo, il Tar del Lazio ha: a) accolto in parte il ricorso proposto da ASSITALIA s.p.a. e Assicurazioni Generali s.p.a. avverso l'aggiudicazione disposta dal Consiglio direttivo dell'Istituto nazionale di fisica nucleare con delibera 23 luglio 2004, n. 8726 in favore dell'ATI Unisalute s.p.a. - Unipol s.p.a., relativamente all'appalto concorso per l'affidamento del servizio assicurativo per il rimborso delle spese sanitarie a favore del personale dipendente; b) accolto il gravame incidentale proposto da Unisalute s.p.a. e Compagnia assicuratrice Unipol s.p.a., costituenti ATI controinteressata quale aggiudicataria della gara; c) annullato per l'effetto e nei sensi di cui in motivazione gli atti indicati nelle premesse dei due gravami, nonché l'ammissione delle ricorrenti e dell'ATI controinteressata alla fase di gara di cui alla procedura d'appalto-concorso in questione; d) respinto la domanda risarcitoria "attorea".
Il Tar ha respinto le eccezioni preliminari di tardività del ricorso introduttivo, avendo avuto i rappresentanti delle ricorrenti, in base al verbale di gara n. 3 del 23 giugno 2004, contezza della sola graduatoria e non dell'aggiudicazione provvisoria, la cui piena conoscenza non era stata acquisita direttamente dalle operazioni di gara e che assumeva perciò natura endoprocedimentale, con decorrenza del termine per impugnare dalla piena conoscenza dell'aggiudicazione definitiva. Affermava poi che l'onere di immediata impugnazione delle clausole dei bandi di gara e delle lettere di invito sussisteva solo nei casi un cui esse recassero un pregiudizio sicuro, diretto ed attuale in capo all'impresa che vorrebbe accedere alla procedura, come quelle impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione o che pongano requisiti per l'aggiudicazione che esso non possiede. Solo nell'eventualità che l'atto terminale della procedura di gara si concludesse in favore di un progetto privo dei requisiti, il concorrente direttamente danneggiato vedeva lesa la propria situazione giuridica e quindi traeva legittimazione per l'impugnazione, insieme con l'atto conclusivo, dell'atto di ammissione del soggetto indebitamente partecipante.
Dichiarava poi l'inammissibilità dell'atto di intervento, definito ad adiuvandum, del Sindacato USI\RdB - Ricerca, non essendo chiaro a quale parte intendesse aderire, né a quali degli interessi controversi volesse riferirsi.
Valutava quindi l'eventuale priorità logica del gravame incidentale proposto dall'ATI aggiudicataria. Riteneva che poiché solo le ricorrenti e l'ATI controinteressata avevano formulato offerta tra tutte le imprese invitate alla gara, occorresse applicare il principio giurisprudenziale per cui, ove la domanda del ricorrente principale miri ad affermare l'illegittimità dell'aggiudicazione in una gara con due soli concorrenti, la fondatezza del ricorso principale implica che l'annullamento degli atti contestati determini il rinnovo delle operazioni concorsuali, in quanto al pari del ricorrente incidentale, anche quello principale ottiene, attraverso l'accoglimento della propria domanda, un risultato utile e strumentale alla paritaria sua (possibilità) di partecipare al procedimento rinnovato dalla stazione appaltante. Invero, in caso di due soli concorrenti ammessi alla gara e di ricorso proposto dal secondo graduato avverso l'aggiudicatario, se questi a sua volta contesta in via incidentale l'ammissione del ricorrente principale, la fondatezza delle ragioni di contestazione dell'ammissione l'uno dell'altro alla selezione, nella misura in cui determini che quest'ultima vada deserta, per effetto dell'accoglimento di entrambe le domande, rende congrua una decisione che, accogliendo i gravami, imponga il rifacimento di tutte le operazioni concorsuali. Veniva perciò esaminato in via prioritaria il gravame principale e poi quello incidentale.
Con riferimento al primo rilevava che la Unisalute non aveva provveduto, a differenza della Unipol, alla dichiarazione ex § III. 2, lett. e), del bando, relativa all'utilizzo dei piani d'emersione ex l. 383\2001, constatando l'omissione per tabulas, non ovviabile per l'attenuato formalismo che presiede alle operazioni di pre-qualifica, consistito nel caso nella possibilità prevista dalla lex specialis di autodichiarare il possesso dei requisiti elencati del § III. 2 del bando. Una dichiarazione così manchevole non poteva essere sanata attraverso la facoltà di integrazione offerta dall'art. 16 del D.lgs. 157\1995, che, a tutela della par condicio, non consente la presentazione di documenti nuovi o il completamento della domanda di partecipazione ad una gara, proprio perché attiene solo al chiarimento ed all'integrazione della documentazione già presentata, quando il suo contenuto sia ambiguo o di non immediata comprensione. Il rispetto della par condicio imponeva alla stazione appaltante di non invitare alla regolarizzazione l'impresa che, in presenza di una prescrizione chiara, non l'avesse osservata ed avesse omesso anche quel minimo adempimento documentale oneratole dalla lex specialis. Se dunque l'art. 16 del D.lgs. 157\1995 era utilizzabile solo quando vi fosse un principio di prova dell'adempimento documentale prescritto, e non certo nel caso di sua omissione, l'aver tralasciato di attestare il requisito ex § III. 2, lett.e), non era superabile dall'unicità della dichiarazione che l'avrebbe dovuto contenere. Ciascuna attestazione era una dichiarazione a sé stante, nella misura in cui riguardava argomenti tutti differenti e non riducibili ad unità logica od a gruppi omogenei, da cui, se del caso, poter inferire l'esistenza dell'informazione sub. lett.e), che, quindi, era stata tout court omessa.
Era poi disattesa la doglianza attorea sull'integrazione documentale statuita dal seggio di gara sul documento di identità del rappresentante della Unisalute, soccorrendo l'art. 45, c. 3, del D.lgs 445 del 2000, per cui, in caso di documento scaduto, le qualità personali ed i fatti in esso contenuti possono essere comprovati con l'esibizione di quest'ultimo, purché l'interessato dichiari, in calce alla fotocopia del documento, che i dati non hanno subito variazioni dalla data del rilascio. Del pari era rigettata la censura circa l'omessa presentazione del mandato nell'ambito dell'ATI, in quanto tale documento era in atti, ed era stato proposto in sede d'offerta, che era la sede naturale, perché l'ATI rilevava in quel contesto, con l'attribuzione della qualità di capogruppo mandataria alla Unisalute stessa.
Veniva invece accolto il motivo sull'assenza di espressa assunzione di responsabilità solidale ex art. 11, commi 3 e 4, del D.lgs. 157\1995; nella specie tale obbligatorietà, pur insita naturalmente nel relativo rapporto e nel mandato (onde non sarebbe stato necessario manifestarla), non era però derogabile, nella misura in cui le imprese parte dell'ATI controinteressata, nel raggrupparsi, decisero altresì di offrire il servizio nella forma della coassicurazione ex art. 1911 c.c., attraverso la quale si costituiscono separati rapporti fra i vari assicuratori, ciascuno dei quali è titolare delle sole posizioni soggettive, sostanziali e processuali relative al proprio specifico rapporto. Aggiudicando l'appalto sic et simpliciter ad un'ATI in regime di coassicurazione e che così aveva qualificato la propria offerta, l'ente intimato, che non pretese il rispetto del vincolo di solidarietà ex art. 11 c. 3 del D.lgs.cit., aderì consapevolmente alla ripartizione del rischio tra più assicuratori, cioè agli effetti limitativi della coassicurazione, senza possibilità di opporre alle imprese partecipanti all'ATI controinteressata l'efficacia meramente interna della ripartizione del rischio. Da siffatta ambigua formulazione dell'offerta dell'ATI controinteressata discendeva l'illegittimità dell'omissione ex art. 11, c. 3 citato.
Fondato era ritenuto pure il motivo circa il controllo societario ex art. 2359 c.c. dell'Unisalute da parte dell'Unipol, controllo incontestato in giudizio. Che al momento della presentazione delle domande per la pre-qualifica, tali imprese potessero non avere contezza l'una dell'istanza dell'altra, era inopponibile alla pretesa attorea, perché il dato testuale del §III. 2, lett. d), del bando imponeva alle imprese invitande, fin dalla pre-qualifica e con statuizione non gravata in via incidentale, di dichiarare l'assenza pura e semplice del controllo nei confronti di altro partecipante alla gara. Anche ad accedere alla tesi delle resistenti, per cui il controllo sarebbe dovuto venire in rilievo solo dopo il completamento del quadro delle domande di partecipazione, era obbligo della stazione appaltante, a fronte di una così precisa statuizione del bando, di non invitare le predette imprese, una volta acquisita la piena conoscenza che il controllo stesso non era stato tempestivamente dichiarato e che esisteva prima del termine riferito del 5 maggio 2004, di scadenza del termine di partecipazione. Né poteva il problema essere superato dall'offerta in ATI, che poté avvenire solo dopo l'invito alle predette imprese, diramato il 31 maggio 2004 e verificatosi il 18 giugno 2004, in tempo successivo al termine entro cui esse avrebbero dovuto dichiarare il controllo. Ed infatti : a) la verifica delle dichiarazioni rese dalle imprese invitande, afferendo alle condizioni di partecipazione, sarebbe dovuta avvenire prima della diramazione degli inviti; b) anche ad ammettere che l'appaltante avrebbe dovuto effettuare tale valutazione solo nella sede concorrenziale, a maggior ragione avrebbe dovuto verificare la dichiarazione, stante l'espressa clausola della lettera di invito e visto che l'impugnata aggiudicazione era espressamente subordinata alla verifica stessa; c) l'ente espresse serie riserve sul punto fin dal 30 luglio 2004, e le manifestò all'ATI controinteressata nella nota del 28 ottobre 2004, n. 02197; d) l'ente si accontentò delle precisazioni fornitegli dall'ATI il 9 novembre 2004, e non sciolse motivatamente la riserva, perché, come si evince dalle premesse della delibera 8959\2004, la presentazione del ricorso ha sopito ogni questione sul punto.
Il Collegio condivideva poi l'eccezione di infondatezza della questione sull'omessa comunicazione ex art. 23 del D.lgs. 157\1995, nel senso che tale omissione consentiva di rimettere in termini l'interessato per l'impugnazione dell'aggiudicazione, nella specie, quindi, del tutto tempestiva. Dall'accoglimento del ricorso introduttivo discendeva l'assorbimento dei motivi aggiunti depositati il 13 luglio 2005, in quanto rivolti avverso la deliberazione con cui, nelle more del giudizio, la stazione appaltante aveva revocato la sospensione dell'aggiudicazione adottata in relazione alle vicende di causa, sicché, accolti i motivi di illegittimità in sé dell'aggiudicazione, ne erano travolti gli atti direttamente consequenziali.
Veniva quindi esaminato il gravame incidentale proposto dall'Ati controinteressata, ritenendosi fondata la doglianza sull'assenza di responsabilità solidale delle ricorrenti, che hanno proposto offerta collettiva nella forma della coassicurazione, senza raggrupparsi in ATI, dunque, ciascuna soltanto per metà del servizio appaltando. Le ricorrenti principali neanche si raggrupparono in ATI, onde le loro offerte restavano distinte, e come tali violavano il § VI. 4, lett h), che vietava le offerte per una sola parte del servizio. Senza la formazione dell'ATI o l'assunzione del vincolo di solidarietà, ciascuna ricorrente principale risponderebbe solo per la parte del servizio che ha offerto, disgiuntamente dalla parte spettante all'altra, trovandosi la stazione appaltante di fronte non ad un unico contratto, ma a tanti appalti parziari quante sono le imprese coassicuratrici.
Era accolto anche il terzo motivo del ricorso incidentale, non essendo presente in atti la dichiarazione della Assicurazioni Generali, mentre la dichiarazione dell'ASSITALIA era presente, ma si limitò a dire che l'impresa agiva secondo la l. 338\2001, senza specificare se poi l'impresa si avvalse o no dei piani individuali d'emersione colà previsti.
Era disattesa la censura sull'omessa documentazione da parte delle ricorrenti, dei poteri dei loro rappresentanti, nonché della possibilità che questi potessero sub-delegare a terzi lo svolgimento di operazioni o di attività nel corso della procedura, in quanto tali documenti constavano agli atti di causa.
Ne discendeva che entrambi i gruppi di imprese, unici contendenti partecipanti tra quelli invitati alla gara, avrebbero dovuto essere esclusi, perlomeno in sede di verifica del possesso dei requisiti secondo quanto stabilito dalla lettera d'invito, con la necessità di ripetizione della gara, andata deserta per effetto dell'annullamento reciproco dei provvedimenti impugnati.
Appellano Unisalute e Unipol deducendo anzitutto i seguenti motivi in relazione alla pubblicazione del dispositivo in epigrafe indicato:
1. In primo luogo si impugna la sentenza nella parte in cui accoglie il ricorso principale e nella parte in cui si dispone l'annullamento degli atti di aggiudicazione della gara in favore dell'appellante stessa nonché degli atti di sua ammissione alla gara medesima. È pacifico in giurisprudenza che abbia priorità logica l'esame del ricorso incidentale, dato il suo scopo conservativo dell'atto impugnato col ricorso principale, che, nell'ipotesi di accoglimento del ricorso incidentale, dovrebbe essere dichiarato inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse. Nel caso di specie, l'accoglimento del ricorso incidentale impediva al Tar di esaminare il ricorso principale dal momento che nessun concreto vantaggio reca alla ricorrente principale l'accoglimento del suo ricorso. Infatti il ricorso incidentale, in base alla giurisprudenza, è pregiudiziale allorché il ricorrente principale contesti l'aggiudicazione in favore del controinteressato e quest'ultimo faccia valere un via incidentale una clausola di esclusione a carico dello stesso ricorrente principale.
2. Nel merito, in attesa di conoscere la motivazioni della sentenza, venivano riproposte le argomentazioni difensive svolte in primo grado, con riferimento alle censure avversarie, dirette a dimostrare le illegittimità della ammissione e partecipazione alla gara delle società oggi appellanti.
Con successiva memoria ritualmente notificata, venivano proposti i motivi di appello ex art. 4, comma 7, l. n. 205\2000, a seguito del deposito della sentenza in epigrafe, così sviluppati:
I. Si ritiene errata la decisione laddove ha respinto la doglianza di tardività dell'impugnazione in relazione alla pretesa mancata esclusione delle imprese Unipol e Unisalute dalla fase di pre-qualifica. In realtà tale fase e quella della gara in senso proprio sono autonome, per cui non può censurarsi la non esclusione dalla gara di una impresa concorrente dopo l'aggiudicazione, censurandosi la mancanza di un requisito soggettivo richiesto dal bando di gara. L'intervenuta ammissione alla gara di imprese poi risultate aggiudicatarie è l'atto conclusivo di un procedimento autonomo rispetto alla gara, e, soprattutto, è atto immediatamente lesivo per l'altra unica concorrente ammessa alla fase di gara.
II. Le sentenza di primo grado, poi, rigetta l'eccezione di tardività dei motivi aggiunti e non esamina quella di inammissibilità degli stessi. Ciò in quanto, in base all'art. 23 bis, per pacifica giurisprudenza, il dimezzamento dei termini va applicato a tutti gli atti processuali successivi al ricorso introduttivo, inclusi i motivi aggiunti. La nuova deliberazione impugnata con i motivi aggiunti era stata pienamente conosciuta in data 19 maggio 2005, e detti motivi dovevano pertanto essere notificati entro e non oltre il 18 giugno 2005, mentre sono stati notificati solo il successivo 28 giugno, errando il Tar che ritiene inapplicabile ai motivi aggiunti il termine dimidiato ex art. 23 bis.
In ogni caso, e in subordine, si insiste sulla inammissibilità per carenza di mandato ad litem. Essendo tali motivi finalizzati alla impugnazione di un nuovo e diverso provvedimento, integrerebbero un nuovo distinto ricorso, e l'atto notificato necessitava di una nuova e distinta procura, non essendo sufficiente quella rilasciata per l'originario ricorso, relativa ad un diverso e separato provvedimento.
III. Si contesta che, come ritenuto dal Tar, in caso di due soli concorrenti ammessi a gara e di ricorso proposto dal secondo graduato avverso l'aggiudicatario, se questi a sua volta contesta in via incidentale l'ammissione del ricorrente principale, la fondatezza delle ragioni di contestazione dell'ammissione l'uno dell'altro alla selezione, rende congrua una decisione che, accogliendo i gravami e disponendo il conseguente annullamento degli atti contestati reciprocamente, imponga il rifacimento di tutte le operazioni concorsuali. L'ipotesi di tale "congruità" affermata dalla giurisprudenza, non come principio consolidato, nel caso di specie non sussiste.
III. 1. Il Tar non ha minimamente motivato sul perché sia più congrua la decisione di accogliere entrambi i ricorsi per arrivare al rifacimento della gara, nel caso in esame. La sentenza estrapola il semplice dato della gara con due partecipanti, senza specificare quale interesse sia prevalente, cioè quale sia l'interesse effettivamente tutelato in relazione alla decisione assunta.
III. 2. Il ragionamento del Tar non giustifica perché si introduce un criterio peculiare e si vengono a distinguere le gare con due concorrenti da quelle con tre o più concorrenti, applicando principi processuali che non trovano corrispondenza nell'art. 100 c.p.c. Così facendo, su tre parti processuali, tre sono le parti soccombenti: l'Amministrazione, il ricorrente e il controinteressato. Ciò comporta un interesse delle parti esclusivamente nomofilattico, inidoneo a concretizzare il requisito in questione, e viene a sconvolgere il principio fondamentale per cui prima occorre verificare la capacità del ricorrente principale all'azione, esaminando il ricorso incidentale, e poi, verificare le doglianze nei confronti del provvedimento impugnato. Si inverte l'ordine logico - processuale, in quanto si dimostra con una presunzione illogica e inammissibile di già conoscere un anticipo la fondatezza delle censure del ricorrente, cosa inibita dal sistema processuale, che impone al giudice prima la conoscenza del ricorso incidentale. Se il ricorrente non poteva agire, perché non poteva partecipare alla gara, non aveva alcun interesse all'azione, non potendo il giudice conoscere le sue doglianze. Ciò alla stessa stregua di colui che legittimamente escluso dalla gara non ha impugnato la sua esclusione, ma ha impugnato esclusivamente l'ammissione altrui. Anche nell'ipotesi in cui alla gara partecipassero solo due concorrenti, il criterio logico fondamentale non può essere superato. Il giudice invece, invertendo l'ordine logico, è andato ad esaminare il ricorso principale prima ancora di verificare se il ricorrente potesse o meno introdurre le sue doglianze, omettendo la pregiudiziale costituita dalla verifica dell'interesse all'azione. La peculiarità della gara con due concorrenti, se portata alle sue estreme conseguenze, fa ipotizzare una situazione giuridica difforme tra le gare a due concorrenti e quelle con più offerenti, situazione che non trova alcun fondamento in quanto l'interesse all'azione exart. 100 c.p.c. viene comunque ad essere preliminare nel momento in cui il giudice si trova a dover conoscere la posizione del ricorrente principale. Gli effetti della sentenza impugnata sulle parti in causa sono di una situazione di stallo e di vuoto in danno assoluto della p.a., che trova censurati gli atti da un soggetto che non aveva legittimazione.
III. 3. Si ribadisce che il ricorso incidentale è pregiudiziale allorché il ricorrente principale contesti l'aggiudicazione in favore del controinteressato e quest'ultimo faccia valere una causa di esclusione del ricorrente principale.
III. 4. La domanda del ricorrente principale era inequivocabilmente diretta ad ottenere l'accertamento dell'illegittimità della mancata esclusione della controinteressata, con il fine unico e dichiarato di ottenere "il diritto alla coassicurazione costituita dalle ricorrenti a vedersi aggiudicare l'appalto concorso stante l'assenza di altri concorrenti", senza che il fine fosse quello della ripetizione della gara. Sul punto il Tar ha ampliato l'oggetto del petitum per ricomprendere nell'originaria domanda fattispecie non richieste dalla ricorrente, cioè ipotesi subordinate volte solo alla ripetizione della gara, secondo una domanda che non era stata avanzata, e il preteso interesse non poteva essere "aggiunto" dal Tar. Tanto più che: 1) la ripetizione della gara è eventuale perché lasciata alla discrezionalità dell'Amministrazione che può anche non bandire o bandire in maniera diversa precludendo la partecipazione alla compagine offerente o alle compagini offerenti; 2) la ripetizione della gara non è un beneficio di interesse diretto e immediato per il ricorrente principale, né per il ricorrente incidentale, tale da esser riconosciuto in assenza di domanda. Ciò perché la nuova gara si tiene in un contesto economico diverso, con prezzi e tempi diversi, e vi potranno partecipare più concorrenti, riducendosi le probabilità di aggiudicazione per ciascuno degli odierni ricorrenti, mentre, infine, potrebbe non essere più conveniente\opportuno partecipare ad una nuova gara in condizioni diverse da quelle della precedente. L'interesse della ricorrente per poter essere riconosciuto anche sotto il profilo della ripetizione della gara deve essere espresso e non è deducibile se non supportato da un'espressa richiesta; in ogni caso esso è eventuale, incerto e indefinibile in quanto subordinato ad una volontà non coartabile della S.A., addirittura che non può esser manifestata se sul punto non si è discusso.
III. 5. L'interesse della ricorrente incidentale è di vedere confermata la propria aggiudicazione, e, soprattutto, di vedere delegittimato il ricorrente principale, in modo da far venire meno l'interesse al ricorso. La sue doglianze sono rivolte contro una parte diversa del provvedimento impugnato, antecedente logicamente la stessa possibilità della ricorrente principale di partecipare alla gara di cui si impugna l'esito.
III. 6. Il Tar non ha poi tenuto conto della posizione della S.A., errando nel privare la parte pubblica di una capacità di difesa su questioni non dedotte in giudizio: la ripetizione della gara è un'ipotesi che per la prima volta si appalesa nel giudizio ed emerge solo dalla lettura della sentenza, non avendola richiesta nessuna delle parti. Si è così violato non solo il principio del contraddittorio, ma anche quello di difesa di una delle parti.
IV. Si censurano le motivazioni di accoglimento parziale del ricorso principale.
IV.A. Si ribadisce che l'assenza nella domanda di prequalificazione di Unisalute della dichiarazione prevista dal punto III. 2, lett. e) del bando "di non essersi avvalsi dei piani individuali di emersione.." non era prevista nel bando a pena di esclusione, che in nessun punto prevedeva che detta mancanza dovesse comportare l'esclusione del richiedente. Il bando prevedeva espressamente e inequivocabilmente le prescrizioni che avevano l'effetto della esclusione (cfr; punto IV. 3.3. 1.). Dunque, da un lato, non vi è violazione del bando, laddove lo stesso non richiedeva tale dichiarazione a pena di esclusione, e dall'altro, perché, proprio per la natura della fase di prequalificazione, la S.A. aveva sempre la facoltà di richiedere integrazioni e\o verificare il possesso effettivo dei requisiti dichiarati. La carenza lamentata non qualificava certo la mancanza di un requisito sostanziale tale da precludere all'offerente la fase successiva. Al punto III. 2 il bando indicava le condizioni di partecipazione e nel prescrivere l'allegazione alla domanda di una dichiarazione di un certo contenuto, non comminava alcuna previsione di esclusione nel caso di incompletezza della dichiarazione. In un caso del genere, l'amministrazione può chiedere all'impresa di completare la documentazione presentata o di fornire i necessari chiarimenti a riprova del possesso del requisito prescritto, senza che ciò costituisca violazione della regola di gara o della parità di condizioni tra i partecipanti, proprio perché l'amministrazione, avendone il potere, ha deciso di non prevedere alcuna sanzione in caso di incompletezza della dichiarazione. Contrariamente a quanto affermato dal giudice, dal tenore testuale della lex specialis, si ricava che, non prevedendosi l'esclusione dalla gara per mancanza di una delle condizioni di partecipazione, si deve logicamente e necessariamente ammettere la concorrente alla gara, con riserva di verifica del possesso del requisito richiesto. Pertanto la controinteressata non aveva un onere di impugnare il bando, chiaro nel prevedere la obbligatorietà della presentazione della dichiarazione e non già del contenuto della stessa. Il punto e) della dichiarazione prevedeva la duplice opzione - non essersi avvalsi dei piani individuali di emersione di cui alla l. n. 338\2001, ovvero, di essersene avvalsi, ma che il periodo di emersione si è concluso, onde la mancanza della dichiarazione non significa carenza del requisito, ma porta solamente ad una situazione di incertezza, risolvibile con un semplice chiarimento, dal momento che la condizione di gara di cui era richiesta la specifica dichiarazione, mancante, esiste ed esisteva al momento della gara, indipendentemente dalla volontà della parte che ne doveva fornire la relativa dichiarazione.
IV-B. La seconda argomentazione della sentenza verte sull'inapplicabilità alla fattispecie della possibilità di integrazione della documentazione mancante. Per il Tar la facoltà di integrazione ex art. 16 D.lgs 157\1995 era applicabile solo allorché il concorrente abbia fornito un principio di prova dell'adempimento documentale prescritto e non certo nel caso di sua omissione. L'omissione concerneva un punto della dichiarazione che prevedeva una duplice opzione, e la "irrilevanza" ai fini dell'ammissione dell'una o dell'altra ipotesi, era sintomatica di una situazione di incertezza equivalente ad una dichiarazione contraddittoria. La formulazione stessa del contenuto della dichiarazione porta ad un principio di prova.
Inoltre, l'art. 16 citato prevede altresì la facoltà di invitare i concorrenti "se necessario... a completare... in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati", con previsione più ampia di quanto ritenuto dal giudice, e a maggior ragione la S.A. poteva richiedere il completamento della dichiarazione.
IV-C. Il Tar afferma che nella specie la necessità di esplicita dichiarazione di assunzione di responsabilità solidale exart. 11, commi 3 e 4, del D.lgs. 157\1995, non fosse derogabile, posto che le imprese dell'ATI controinteressata, nel raggrupparsi, decisero di offrire il servizio nella forma della coassicurazione ex art. 1911. La sentenza è fondata su un erroneo presupposto di fatto e di diritto, perché Unipol e Unisalute hanno dichiarato di partecipare alla gara come Raggruppamento Temporaneo di Imprese, e la commissione ne ha preso atto nella seduta del 23 giugno 2004, al 3° verbale, attestando espressamente "l'intento di dare piena attuazione a quanto previsto dall'art. 11 del D.lgs. 157\95". Comunque, ammesso e non concesso che la forma della coassicurazione fosse riferibile all'offerta in questione, era del tutto irrilevante ai fini dell'assunzione della responsabilità solidale, poiché al momento di presentazione dell'offerta le due società controinteressate hanno: a) richiamato espressamente l'art. 11 del D.lgs citato ed il bando di gara nell'offerta stessa; b) entrambe sottoscritto l'offerta. Inoltre hanno presentato una dichiarazione congiunta in cui: a) dichiarano di partecipare in ATI impegnandosi espressamente a dare piena attuazione alle previsioni di cui all'art. 11 citato; b) sottoscrivono congiuntamente l'offerta; c) individuano le quote di servizio assunte da ciascun componente l'ATI.
Non può non avere rilevanza giuridica che l'offerta è stata presentata congiuntamente e senza alcuna condizione, dal momento che è la stessa normativa applicata alla gara a prevedere che la presentazione congiunta dell'offerta "comporta la responsabilità solidale nei confronti dell'amministrazione di tutte le imprese raggruppate"(art. 11, comma 3, cit.), senza la necessità di una specifica dichiarazione in tal senso. Del resto il bando ammetteva alla gara la partecipazione solo delle imprese singole ovvero raggruppate e il rapporto di coassicuarazione regola i rapporti interni tra le due società di assicurazione, senza alcuna rilevanza nei confronti della S.A.. Pertanto: a) non è vero che Unipol e Unisalute hanno partecipato alla gara in coassicurazione; b) è vero che hanno inteso costituirsi, dichiarandolo espressamente al momento della presentazione dell'offerta, come ATI.
Alla luce della dichiarazione resa dalle imprese in sede di offerta, è errato ritenere quindi che nella fattispecie in esame manchi l'espressa assunzione. Il Tar cade in confusione laddove riferisce alle odierne appellanti dapprima un rapporto di coassicurazione, mai dichiarato, e poi un rapporto di ATI, e inoltre afferma che il mero richiamo all'art. 11 non è sufficiente nel caso di specie, contraddistinto da un'ambigua formulazione dell'offerta della controinteressata. Ma tale ambiguità non esiste, dato che le imprese hanno partecipato in raggruppamento temporaneo, come espressamente dichiarato e verbalizzato.
IV-D. La sentenza accoglie la doglianza relativa alla situazione di controllo societario ex art. 2359 c.c. in cui si trovano le odierne appellanti. Per il Tar, la S.A, una volta conosciute le domande delle imprese concorrenti, doveva rilevare la situazione di controllo in questione, e non avrebbe dovuto procedere all'invito delle due concorrenti. Il Tar si contraddice laddove ritiene ammissibile l'affermazione delle odierne appellanti che nella fase di prequalifica le stesse non potevano conoscere quali altre imprese avrebbero partecipato alla gara e se vi sarebbero stati altri concorrenti del medesimo gruppo societario o con cui fossero in rapporto di controllo, ma da tale premessa non fa discendere la logica conseguenza, e addebita alla S.A una condotta illegittima mentre questa non poteva comportarsi diversamente. Se al momento della prequalifica le imprese non potevano sapere quali altri concorrenti avrebbero partecipato alla gara, è evidente che non avrebbero potuto rendere alcuna dichiarazione preventiva di sussistenza o meno di una posizione di controllo. Scaduto il termine per l'inoltro della domanda di partecipazione, la S.A. possedeva le domande ma non aveva gli strumenti per sapere se e quali concorrenti versassero in situazione di controllo, e dunque non poteva fare altro che invitare le imprese di cui avesse verificato il possesso dei requisiti di partecipazione. Solo nella fase della gara le imprese dovevano manifestare l'eventuale situazione di controllo, nell'ipotesi che intendessero partecipare alla gara, cioè alla fase concorrenziale, singolarmente. Ma avendo Unipol e Unisalute dichiarato di presentare offerta come ATI la situazione di controllo è divenuta irrilevante. Solo il 18 giugno 2004, le imprese che versavano in condizione di controllo poterono partecipare dichiarando la loro volontà di raggrupparsi. Erra il Tar nel ritenere che la verifica delle dichiarazioni rese dalle imprese invitande, afferendo alle condizioni di partecipazione, sarebbe dovuta avvenire prima della diramazione degli inviti, dal momento che alla data del 5 maggio 2004, di scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, nessuna concorrente era in grado di sapere quali altre imprese avrebbero partecipato e la S.A. non era in grado di conoscere della eventuale situazione di controllo tra imprese, dal momento che tale dato doveva essere dichiarato dalle imprese stesse nel momento utile allo scopo, cioè nella fase concorrenziale. Inoltre non vi era un onere di verifica della dichiarazione al momento della gara, poiché le imprese che versavano in stato di controllo avevano dichiarato di partecipare in raggruppamento, superando di fatto e di diritto l'impedimento alla loro contemporanea partecipazione "uti singuli". In realtà, poi, contrariamente a quanto affermato dal Tar, la S.A. non si è accontentata delle precisazioni fornite al riguardo dall'ATI il 9 novembre 2004, ma prese atto di una situazione giuridica che legittimava pienamente le due concorrenti come ATI.
V. La sentenza ha errato pure nel respingere il secondo motivo di ricorso incidentale, relativo al fatto che dalla documentazione presentata dalle ricorrenti in sede di prequalificazione, si evince che ASSITALIA ha agito per il tramite dei procuratori speciali, che hanno sottoscritto le dichiarazioni, senza che da parte della società interessata alla gara fosse fornita la documentazione attestante la delega dei poteri ai due procuratori speciali, né l'indicazione di quali poteri fossero stati delegati. I procuratori hanno poi sub-delegato altri soggetti a compiere tutti gli atti necessari per la partecipazione alla gara, e ASSITALIA non ha documentato il fatto che i procuratori fossero muniti dei poteri di sub-delegare le funzioni di cui alla procura speciale. Il Tar con la sua motivazione ha di fatto consentito che documenti inerenti elementi essenziali per l'ammissibilità concorrenti alla gara fossero presentati in un momento successivo alla sua definizione e addirittura nel giudizio promosso avverso la gara stessa. Non è il giudizio la sede per integrare la documentazione necessaria ai fini della gara, e tale tardiva produzione prova la fondatezza della doglianza.
Appellano altresì, in via definita sia autonoma che incidentale, ASSITALIA s.p.a. e Generali s.p.a. deducendo i seguenti motivi:
A. Inammissibilità dell'appello con riserva dei motivi ex adverso avanzato.
Posto che l'art. 4 l. n. 205\00 consente di avanzare appello con riserva dei motivi unicamente quando le motivazioni della sentenza non siano ancora state depositate, nel caso l'appello è inammissibile in quanto redatto e notificato rispettivamente il 23 novembre 2005 e il 24\29 novembre 2005 (a mezzo posta), quando già era stata pubblicata, il 23 novembre 2005, la motivazione della sentenza. In via subordinata, l'atto avversario può ritenersi valido ex se, limitatamente all'oggetto del giudizio che delinea, senza che siano ammissibile le motivazioni successivamente redatte.
B. Infondatezza dell'appello incidentale con riserva dei motivi.
L'unico motivo d'appello è la doglianza relativa alla mancata priorità dell'esame del ricorso incidentale rispetto a quello principale. La sentenza impugnata, lungi dall'ignorare i principi e la giurisprudenza ex adverso invocata, ha correttamente precisato i motivi dell'ordine di esame delle domande seguito. Nel caso vi erano infatti solo due partecipanti, e correttamente il Tar si è uniformato alla giurisprudenza che ritiene in tali casi doversi esaminare preventivamente il ricorso principale.
C. Illegittimità della sentenza impugnata per mancato esame dell'eccezione svolta con riferimento all'inammissibilità\tardività del ricorso incidentale avversario.
Eccezione basata sul fatto che l'interesse fatto valere da Unipol e Unisalute nel giudizio di primo grado, cioè l'interesse ad agire che sorregge il loro ricorso incidentale, è venuto in essere prima e indipendentemente dalla proposizione del ricorso principale. Le doglianze incidentali attengono esclusivamente a pretese irregolarità che le ricorrenti avrebbero commesso fin dalla fase di prequalificazione, di cui hanno avuto cognizione quantomeno a far data dalla seduta pubblica di valutazione delle offerte del 23 giugno 2004, cui partecipavano con i propri rappresentanti. In tale seduta le controinteressate sapevano di versare in condizione di controllo e che ciò fosse vietato dal punto III. 2 lett. e) del bando, riproduttivo dell'art. 10, co. 1 bis, della l. n. 109\94, come pure che, giusta la previsione dell'art. VI, lett.e) del bando, l'ente avrebbe provveduto ad aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida. Dovendo ritenere che l'ente avrebbe agito secondo diritto, sin dalla seduta del 23 giugno 2004, le controinteressate hanno avuto consapevolezza della necessità di impugnare il verbale stesso, nella parte in cui espressamente dichiarava che quella di Assitalia e Generali fosse l'unica altra offerta valida. Ciò per evitare che, una volta palesatasi la situazione di controllo, l'appalto venisse aggiudicato alle concludenti, escludendo la possibilità di ripetizione della gara. Ora l'interesse ad agire delle controinteressate è sorto con la conoscenza della deliberazione 23 luglio 2004, n. 8726, dove, ferma l'indicazione della validità dell'offerta delle concludenti, si recepiva la proposta di aggiudicazione formulata nel verbale del 23 giugno 2004, ma se ne subordinava l'efficacia alla previa verifica dell'assenza della condizione di controllo vietata dal bando. Da tale momento sussisteva l'autonomo interesse ad impugnare la deliberazione del 23 luglio 2004, nella parte in cui dichiarava la validità dell'offerta di Assitalia, in quanto, effettuata la verifica del requisito dell'assenza di controllo, e riscontrato che Unipol controlla Unisalute, ferma la ritenuta validità dell'offerta delle concludenti, l'appalto sarebbe stato aggiudicato proprio a queste. Poiché vi è prova che la deliberazione n. 8736 del 23 luglio 2004 è stata comunicata alle controinteressate con nota del 30 luglio 2004, tenuto conto del periodo di sospensione feriale, il termine per l'impugnazione della deliberazione, per i motivi fatti valere con il ricorso incidentale, ha avuto decorrenza dal 16 settembre 2004 e si è concluso ben prima del 7 dicembre 2004, data di notifica del ricorso incidentale.
Ne consegue che poiché l'interesse ad impugnare che sorregge le censure di Unipol e Unisalute esiste indipendentemente dalla proposizione del ricorso principale, tali censure non possono essere oggetto di ricorso incidentale, che deve ritenersi inammissibile; inoltre, posto che il ricorso incidentale ha ad oggetto eccezioni l'interesse a sollevare le quali sussisteva almeno dal 16 settembre 2004, lo stesso deve ritenersi tardivo, e si censura l'omesso esame di tale eccezione da parte del Tar, sebbene sollevata in primo grado.
D. Errore di fatto circa la mancata presentazione in sede di gara da parte delle appellanti principali del mandato ex art. 11 D.lgs. 157\95.
Non corrisponde a verità quanto ritenuto dal Tar circa la presentazione del mandato richiesto dall'art. 11 del D.lgs. n. 157\95 da parte delle aggiudicatarie in sede di presentazione dell'offerta. Come si evince dalla missiva del 21 dicembre 2004, il mandato veniva presentato in copia il 29 settembre 2004, e poi, in originale, come allegato alla missiva stessa pervenuta all'ente il 23 dicembre 2004. Quindi ben oltre la data di presentazione delle offerte e dei documenti ad esse relativi, fissata al 21 giugno 2004. Considerato che il ridetto mandato consiste nel vero e proprio atto di costituzione dell'ATI e che questo risulta redatto il 17 settembre 2004, dopo il provvedimento di aggiudicazione, lo stesso è ininfluente nel procedimento di aggiudicazione, che si era concluso in totale assenza di un'Ati costituita tra le appellanti principali, la cui offerta è quantomeno inammissibile, e comporta la necessaria illegittimità della loro partecipazione, in quanto le stesse erano in regime di controllo fra loro.
E. Errore di fatto - sussistenza della solidarietà tra Assitalia e Generali.
Il Tar ha errato nel ritenere che l'offerta presentata da tali due imprese, in quanto integrante un'ipotesi di coassicurazione, escludesse la solidarietà tra le parti, che rimarrebbero obbligate ciascuna per la sua percentuale prefissata. In realtà non vi sono offerte parziali, la ripartizione è esclusivamente tra le parti assicuratrici e non si riverbera sulla S.A., nei cui confronti permane la solidarietà delle odierne appellanti. Infatti l'offerta era sottoscritta da entrambe le proponenti senza riferimento all'istituto della coassicurazione e pertanto era unica e indivisibile. Nel bando non vi era la previsione di costituirsi necessariamente in ATI; tale obbligo sussiste, non rispettato, a carico di Unipol e Unisalute, al fine di aggirare il divieto di controllo.
F. Omesso esame della procura speciale notaio Giovanni Battista Dall'Armi, rep. 138.852.
Il Tar nell'accogliere il terzo motivo del ricorso incidentale rileva che "non è presente in atti la dichiarazione delle Assicurazioni Generali s.p.a.". Nessuna indicazione si desume dal ricorso incidentale in ordine a quale dichiarazione mancherebbe, né tale mancanza si comprende dall'impugnata sentenza. È stato invece omesso l'esame della "procura speciale" conferita dalla Assicurazioni Generali al sig. Manrico Notari, procura nella quale Generali rende tutte le dichiarazioni richieste dal bando. Non vi è alcun vincolo su dove debbano essere inserite e esse devono essere esaminate, tanto più se, come nel caso, inserite in un documento la cui sottoscrizione risulta autenticata dal notaio.
G. Del diritto al risarcimento del danno.
Si reitera la domanda di risarcimento ritenuta assorbita in primo grado. Si richiama quanto dedotto in primo grado, ribadendo che la coassicurazione costituita dalle ricorrenti risulta essere l'unica partecipante in possesso dei requisiti ad aver formulato un'offerta valida. La mancata aggiudicazione costituisce un danno ingiusto in termini di mancato guadagno, ammontante all'intero importo dell'appalto di Euro 3.750.000, 00.
Il Tar ha respinto le eccezioni preliminari di tardività del ricorso introduttivo, avendo avuto i rappresentanti delle ricorrenti, in base al verbale di gara n. 3 del 23 giugno 2004, contezza della sola graduatoria e non dell'aggiudicazione provvisoria, la cui piena conoscenza non era stata acquisita direttamente dalle operazioni di gara e che assumeva perciò natura endoprocedimentale, con decorrenza del termine per impugnare dalla piena conoscenza dell'aggiudicazione definitiva. Affermava poi che l'onere di immediata impugnazione delle clausole dei bandi di gara e delle lettere di invito sussisteva solo nei casi un cui esse recassero un pregiudizio sicuro, diretto ed attuale in capo all'impresa che vorrebbe accedere alla procedura, come quelle impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione o che pongano requisiti per l'aggiudicazione che esso non possiede. Solo nell'eventualità che l'atto terminale della procedura di gara si concludesse in favore di un progetto privo dei requisiti, il concorrente direttamente danneggiato vedeva lesa la propria situazione giuridica e quindi traeva legittimazione per l'impugnazione, insieme con l'atto conclusivo, dell'atto di ammissione del soggetto indebitamente partecipante.
Dichiarava poi l'inammissibilità dell'atto di intervento, definito ad adiuvandum, del Sindacato USI\RdB - Ricerca, non essendo chiaro a quale parte intendesse aderire, né a quali degli interessi controversi volesse riferirsi.
Valutava quindi l'eventuale priorità logica del gravame incidentale proposto dall'ATI aggiudicataria. Riteneva che poiché solo le ricorrenti e l'ATI controinteressata avevano formulato offerta tra tutte le imprese invitate alla gara, occorresse applicare il principio giurisprudenziale per cui, ove la domanda del ricorrente principale miri ad affermare l'illegittimità dell'aggiudicazione in una gara con due soli concorrenti, la fondatezza del ricorso principale implica che l'annullamento degli atti contestati determini il rinnovo delle operazioni concorsuali, in quanto al pari del ricorrente incidentale, anche quello principale ottiene, attraverso l'accoglimento della propria domanda, un risultato utile e strumentale alla paritaria sua (possibilità) di partecipare al procedimento rinnovato dalla stazione appaltante. Invero, in caso di due soli concorrenti ammessi alla gara e di ricorso proposto dal secondo graduato avverso l'aggiudicatario, se questi a sua volta contesta in via incidentale l'ammissione del ricorrente principale, la fondatezza delle ragioni di contestazione dell'ammissione l'uno dell'altro alla selezione, nella misura in cui determini che quest'ultima vada deserta, per effetto dell'accoglimento di entrambe le domande, rende congrua una decisione che, accogliendo i gravami, imponga il rifacimento di tutte le operazioni concorsuali. Veniva perciò esaminato in via prioritaria il gravame principale e poi quello incidentale.
Con riferimento al primo rilevava che la Unisalute non aveva provveduto, a differenza della Unipol, alla dichiarazione ex § III. 2, lett. e), del bando, relativa all'utilizzo dei piani d'emersione ex l. 383\2001, constatando l'omissione per tabulas, non ovviabile per l'attenuato formalismo che presiede alle operazioni di pre-qualifica, consistito nel caso nella possibilità prevista dalla lex specialis di autodichiarare il possesso dei requisiti elencati del § III. 2 del bando. Una dichiarazione così manchevole non poteva essere sanata attraverso la facoltà di integrazione offerta dall'art. 16 del D.lgs. 157\1995, che, a tutela della par condicio, non consente la presentazione di documenti nuovi o il completamento della domanda di partecipazione ad una gara, proprio perché attiene solo al chiarimento ed all'integrazione della documentazione già presentata, quando il suo contenuto sia ambiguo o di non immediata comprensione. Il rispetto della par condicio imponeva alla stazione appaltante di non invitare alla regolarizzazione l'impresa che, in presenza di una prescrizione chiara, non l'avesse osservata ed avesse omesso anche quel minimo adempimento documentale oneratole dalla lex specialis. Se dunque l'art. 16 del D.lgs. 157\1995 era utilizzabile solo quando vi fosse un principio di prova dell'adempimento documentale prescritto, e non certo nel caso di sua omissione, l'aver tralasciato di attestare il requisito ex § III. 2, lett.e), non era superabile dall'unicità della dichiarazione che l'avrebbe dovuto contenere. Ciascuna attestazione era una dichiarazione a sé stante, nella misura in cui riguardava argomenti tutti differenti e non riducibili ad unità logica od a gruppi omogenei, da cui, se del caso, poter inferire l'esistenza dell'informazione sub. lett.e), che, quindi, era stata tout court omessa.
Era poi disattesa la doglianza attorea sull'integrazione documentale statuita dal seggio di gara sul documento di identità del rappresentante della Unisalute, soccorrendo l'art. 45, c. 3, del D.lgs 445 del 2000, per cui, in caso di documento scaduto, le qualità personali ed i fatti in esso contenuti possono essere comprovati con l'esibizione di quest'ultimo, purché l'interessato dichiari, in calce alla fotocopia del documento, che i dati non hanno subito variazioni dalla data del rilascio. Del pari era rigettata la censura circa l'omessa presentazione del mandato nell'ambito dell'ATI, in quanto tale documento era in atti, ed era stato proposto in sede d'offerta, che era la sede naturale, perché l'ATI rilevava in quel contesto, con l'attribuzione della qualità di capogruppo mandataria alla Unisalute stessa.
Veniva invece accolto il motivo sull'assenza di espressa assunzione di responsabilità solidale ex art. 11, commi 3 e 4, del D.lgs. 157\1995; nella specie tale obbligatorietà, pur insita naturalmente nel relativo rapporto e nel mandato (onde non sarebbe stato necessario manifestarla), non era però derogabile, nella misura in cui le imprese parte dell'ATI controinteressata, nel raggrupparsi, decisero altresì di offrire il servizio nella forma della coassicurazione ex art. 1911 c.c., attraverso la quale si costituiscono separati rapporti fra i vari assicuratori, ciascuno dei quali è titolare delle sole posizioni soggettive, sostanziali e processuali relative al proprio specifico rapporto. Aggiudicando l'appalto sic et simpliciter ad un'ATI in regime di coassicurazione e che così aveva qualificato la propria offerta, l'ente intimato, che non pretese il rispetto del vincolo di solidarietà ex art. 11 c. 3 del D.lgs.cit., aderì consapevolmente alla ripartizione del rischio tra più assicuratori, cioè agli effetti limitativi della coassicurazione, senza possibilità di opporre alle imprese partecipanti all'ATI controinteressata l'efficacia meramente interna della ripartizione del rischio. Da siffatta ambigua formulazione dell'offerta dell'ATI controinteressata discendeva l'illegittimità dell'omissione ex art. 11, c. 3 citato.
Fondato era ritenuto pure il motivo circa il controllo societario ex art. 2359 c.c. dell'Unisalute da parte dell'Unipol, controllo incontestato in giudizio. Che al momento della presentazione delle domande per la pre-qualifica, tali imprese potessero non avere contezza l'una dell'istanza dell'altra, era inopponibile alla pretesa attorea, perché il dato testuale del §III. 2, lett. d), del bando imponeva alle imprese invitande, fin dalla pre-qualifica e con statuizione non gravata in via incidentale, di dichiarare l'assenza pura e semplice del controllo nei confronti di altro partecipante alla gara. Anche ad accedere alla tesi delle resistenti, per cui il controllo sarebbe dovuto venire in rilievo solo dopo il completamento del quadro delle domande di partecipazione, era obbligo della stazione appaltante, a fronte di una così precisa statuizione del bando, di non invitare le predette imprese, una volta acquisita la piena conoscenza che il controllo stesso non era stato tempestivamente dichiarato e che esisteva prima del termine riferito del 5 maggio 2004, di scadenza del termine di partecipazione. Né poteva il problema essere superato dall'offerta in ATI, che poté avvenire solo dopo l'invito alle predette imprese, diramato il 31 maggio 2004 e verificatosi il 18 giugno 2004, in tempo successivo al termine entro cui esse avrebbero dovuto dichiarare il controllo. Ed infatti : a) la verifica delle dichiarazioni rese dalle imprese invitande, afferendo alle condizioni di partecipazione, sarebbe dovuta avvenire prima della diramazione degli inviti; b) anche ad ammettere che l'appaltante avrebbe dovuto effettuare tale valutazione solo nella sede concorrenziale, a maggior ragione avrebbe dovuto verificare la dichiarazione, stante l'espressa clausola della lettera di invito e visto che l'impugnata aggiudicazione era espressamente subordinata alla verifica stessa; c) l'ente espresse serie riserve sul punto fin dal 30 luglio 2004, e le manifestò all'ATI controinteressata nella nota del 28 ottobre 2004, n. 02197; d) l'ente si accontentò delle precisazioni fornitegli dall'ATI il 9 novembre 2004, e non sciolse motivatamente la riserva, perché, come si evince dalle premesse della delibera 8959\2004, la presentazione del ricorso ha sopito ogni questione sul punto.
Il Collegio condivideva poi l'eccezione di infondatezza della questione sull'omessa comunicazione ex art. 23 del D.lgs. 157\1995, nel senso che tale omissione consentiva di rimettere in termini l'interessato per l'impugnazione dell'aggiudicazione, nella specie, quindi, del tutto tempestiva. Dall'accoglimento del ricorso introduttivo discendeva l'assorbimento dei motivi aggiunti depositati il 13 luglio 2005, in quanto rivolti avverso la deliberazione con cui, nelle more del giudizio, la stazione appaltante aveva revocato la sospensione dell'aggiudicazione adottata in relazione alle vicende di causa, sicché, accolti i motivi di illegittimità in sé dell'aggiudicazione, ne erano travolti gli atti direttamente consequenziali.
Veniva quindi esaminato il gravame incidentale proposto dall'Ati controinteressata, ritenendosi fondata la doglianza sull'assenza di responsabilità solidale delle ricorrenti, che hanno proposto offerta collettiva nella forma della coassicurazione, senza raggrupparsi in ATI, dunque, ciascuna soltanto per metà del servizio appaltando. Le ricorrenti principali neanche si raggrupparono in ATI, onde le loro offerte restavano distinte, e come tali violavano il § VI. 4, lett h), che vietava le offerte per una sola parte del servizio. Senza la formazione dell'ATI o l'assunzione del vincolo di solidarietà, ciascuna ricorrente principale risponderebbe solo per la parte del servizio che ha offerto, disgiuntamente dalla parte spettante all'altra, trovandosi la stazione appaltante di fronte non ad un unico contratto, ma a tanti appalti parziari quante sono le imprese coassicuratrici.
Era accolto anche il terzo motivo del ricorso incidentale, non essendo presente in atti la dichiarazione della Assicurazioni Generali, mentre la dichiarazione dell'ASSITALIA era presente, ma si limitò a dire che l'impresa agiva secondo la l. 338\2001, senza specificare se poi l'impresa si avvalse o no dei piani individuali d'emersione colà previsti.
Era disattesa la censura sull'omessa documentazione da parte delle ricorrenti, dei poteri dei loro rappresentanti, nonché della possibilità che questi potessero sub-delegare a terzi lo svolgimento di operazioni o di attività nel corso della procedura, in quanto tali documenti constavano agli atti di causa.
Ne discendeva che entrambi i gruppi di imprese, unici contendenti partecipanti tra quelli invitati alla gara, avrebbero dovuto essere esclusi, perlomeno in sede di verifica del possesso dei requisiti secondo quanto stabilito dalla lettera d'invito, con la necessità di ripetizione della gara, andata deserta per effetto dell'annullamento reciproco dei provvedimenti impugnati.
Appellano Unisalute e Unipol deducendo anzitutto i seguenti motivi in relazione alla pubblicazione del dispositivo in epigrafe indicato:
1. In primo luogo si impugna la sentenza nella parte in cui accoglie il ricorso principale e nella parte in cui si dispone l'annullamento degli atti di aggiudicazione della gara in favore dell'appellante stessa nonché degli atti di sua ammissione alla gara medesima. È pacifico in giurisprudenza che abbia priorità logica l'esame del ricorso incidentale, dato il suo scopo conservativo dell'atto impugnato col ricorso principale, che, nell'ipotesi di accoglimento del ricorso incidentale, dovrebbe essere dichiarato inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse. Nel caso di specie, l'accoglimento del ricorso incidentale impediva al Tar di esaminare il ricorso principale dal momento che nessun concreto vantaggio reca alla ricorrente principale l'accoglimento del suo ricorso. Infatti il ricorso incidentale, in base alla giurisprudenza, è pregiudiziale allorché il ricorrente principale contesti l'aggiudicazione in favore del controinteressato e quest'ultimo faccia valere un via incidentale una clausola di esclusione a carico dello stesso ricorrente principale.
2. Nel merito, in attesa di conoscere la motivazioni della sentenza, venivano riproposte le argomentazioni difensive svolte in primo grado, con riferimento alle censure avversarie, dirette a dimostrare le illegittimità della ammissione e partecipazione alla gara delle società oggi appellanti.
Con successiva memoria ritualmente notificata, venivano proposti i motivi di appello ex art. 4, comma 7, l. n. 205\2000, a seguito del deposito della sentenza in epigrafe, così sviluppati:
I. Si ritiene errata la decisione laddove ha respinto la doglianza di tardività dell'impugnazione in relazione alla pretesa mancata esclusione delle imprese Unipol e Unisalute dalla fase di pre-qualifica. In realtà tale fase e quella della gara in senso proprio sono autonome, per cui non può censurarsi la non esclusione dalla gara di una impresa concorrente dopo l'aggiudicazione, censurandosi la mancanza di un requisito soggettivo richiesto dal bando di gara. L'intervenuta ammissione alla gara di imprese poi risultate aggiudicatarie è l'atto conclusivo di un procedimento autonomo rispetto alla gara, e, soprattutto, è atto immediatamente lesivo per l'altra unica concorrente ammessa alla fase di gara.
II. Le sentenza di primo grado, poi, rigetta l'eccezione di tardività dei motivi aggiunti e non esamina quella di inammissibilità degli stessi. Ciò in quanto, in base all'art. 23 bis, per pacifica giurisprudenza, il dimezzamento dei termini va applicato a tutti gli atti processuali successivi al ricorso introduttivo, inclusi i motivi aggiunti. La nuova deliberazione impugnata con i motivi aggiunti era stata pienamente conosciuta in data 19 maggio 2005, e detti motivi dovevano pertanto essere notificati entro e non oltre il 18 giugno 2005, mentre sono stati notificati solo il successivo 28 giugno, errando il Tar che ritiene inapplicabile ai motivi aggiunti il termine dimidiato ex art. 23 bis.
In ogni caso, e in subordine, si insiste sulla inammissibilità per carenza di mandato ad litem. Essendo tali motivi finalizzati alla impugnazione di un nuovo e diverso provvedimento, integrerebbero un nuovo distinto ricorso, e l'atto notificato necessitava di una nuova e distinta procura, non essendo sufficiente quella rilasciata per l'originario ricorso, relativa ad un diverso e separato provvedimento.
III. Si contesta che, come ritenuto dal Tar, in caso di due soli concorrenti ammessi a gara e di ricorso proposto dal secondo graduato avverso l'aggiudicatario, se questi a sua volta contesta in via incidentale l'ammissione del ricorrente principale, la fondatezza delle ragioni di contestazione dell'ammissione l'uno dell'altro alla selezione, rende congrua una decisione che, accogliendo i gravami e disponendo il conseguente annullamento degli atti contestati reciprocamente, imponga il rifacimento di tutte le operazioni concorsuali. L'ipotesi di tale "congruità" affermata dalla giurisprudenza, non come principio consolidato, nel caso di specie non sussiste.
III. 1. Il Tar non ha minimamente motivato sul perché sia più congrua la decisione di accogliere entrambi i ricorsi per arrivare al rifacimento della gara, nel caso in esame. La sentenza estrapola il semplice dato della gara con due partecipanti, senza specificare quale interesse sia prevalente, cioè quale sia l'interesse effettivamente tutelato in relazione alla decisione assunta.
III. 2. Il ragionamento del Tar non giustifica perché si introduce un criterio peculiare e si vengono a distinguere le gare con due concorrenti da quelle con tre o più concorrenti, applicando principi processuali che non trovano corrispondenza nell'art. 100 c.p.c. Così facendo, su tre parti processuali, tre sono le parti soccombenti: l'Amministrazione, il ricorrente e il controinteressato. Ciò comporta un interesse delle parti esclusivamente nomofilattico, inidoneo a concretizzare il requisito in questione, e viene a sconvolgere il principio fondamentale per cui prima occorre verificare la capacità del ricorrente principale all'azione, esaminando il ricorso incidentale, e poi, verificare le doglianze nei confronti del provvedimento impugnato. Si inverte l'ordine logico - processuale, in quanto si dimostra con una presunzione illogica e inammissibile di già conoscere un anticipo la fondatezza delle censure del ricorrente, cosa inibita dal sistema processuale, che impone al giudice prima la conoscenza del ricorso incidentale. Se il ricorrente non poteva agire, perché non poteva partecipare alla gara, non aveva alcun interesse all'azione, non potendo il giudice conoscere le sue doglianze. Ciò alla stessa stregua di colui che legittimamente escluso dalla gara non ha impugnato la sua esclusione, ma ha impugnato esclusivamente l'ammissione altrui. Anche nell'ipotesi in cui alla gara partecipassero solo due concorrenti, il criterio logico fondamentale non può essere superato. Il giudice invece, invertendo l'ordine logico, è andato ad esaminare il ricorso principale prima ancora di verificare se il ricorrente potesse o meno introdurre le sue doglianze, omettendo la pregiudiziale costituita dalla verifica dell'interesse all'azione. La peculiarità della gara con due concorrenti, se portata alle sue estreme conseguenze, fa ipotizzare una situazione giuridica difforme tra le gare a due concorrenti e quelle con più offerenti, situazione che non trova alcun fondamento in quanto l'interesse all'azione exart. 100 c.p.c. viene comunque ad essere preliminare nel momento in cui il giudice si trova a dover conoscere la posizione del ricorrente principale. Gli effetti della sentenza impugnata sulle parti in causa sono di una situazione di stallo e di vuoto in danno assoluto della p.a., che trova censurati gli atti da un soggetto che non aveva legittimazione.
III. 3. Si ribadisce che il ricorso incidentale è pregiudiziale allorché il ricorrente principale contesti l'aggiudicazione in favore del controinteressato e quest'ultimo faccia valere una causa di esclusione del ricorrente principale.
III. 4. La domanda del ricorrente principale era inequivocabilmente diretta ad ottenere l'accertamento dell'illegittimità della mancata esclusione della controinteressata, con il fine unico e dichiarato di ottenere "il diritto alla coassicurazione costituita dalle ricorrenti a vedersi aggiudicare l'appalto concorso stante l'assenza di altri concorrenti", senza che il fine fosse quello della ripetizione della gara. Sul punto il Tar ha ampliato l'oggetto del petitum per ricomprendere nell'originaria domanda fattispecie non richieste dalla ricorrente, cioè ipotesi subordinate volte solo alla ripetizione della gara, secondo una domanda che non era stata avanzata, e il preteso interesse non poteva essere "aggiunto" dal Tar. Tanto più che: 1) la ripetizione della gara è eventuale perché lasciata alla discrezionalità dell'Amministrazione che può anche non bandire o bandire in maniera diversa precludendo la partecipazione alla compagine offerente o alle compagini offerenti; 2) la ripetizione della gara non è un beneficio di interesse diretto e immediato per il ricorrente principale, né per il ricorrente incidentale, tale da esser riconosciuto in assenza di domanda. Ciò perché la nuova gara si tiene in un contesto economico diverso, con prezzi e tempi diversi, e vi potranno partecipare più concorrenti, riducendosi le probabilità di aggiudicazione per ciascuno degli odierni ricorrenti, mentre, infine, potrebbe non essere più conveniente\opportuno partecipare ad una nuova gara in condizioni diverse da quelle della precedente. L'interesse della ricorrente per poter essere riconosciuto anche sotto il profilo della ripetizione della gara deve essere espresso e non è deducibile se non supportato da un'espressa richiesta; in ogni caso esso è eventuale, incerto e indefinibile in quanto subordinato ad una volontà non coartabile della S.A., addirittura che non può esser manifestata se sul punto non si è discusso.
III. 5. L'interesse della ricorrente incidentale è di vedere confermata la propria aggiudicazione, e, soprattutto, di vedere delegittimato il ricorrente principale, in modo da far venire meno l'interesse al ricorso. La sue doglianze sono rivolte contro una parte diversa del provvedimento impugnato, antecedente logicamente la stessa possibilità della ricorrente principale di partecipare alla gara di cui si impugna l'esito.
III. 6. Il Tar non ha poi tenuto conto della posizione della S.A., errando nel privare la parte pubblica di una capacità di difesa su questioni non dedotte in giudizio: la ripetizione della gara è un'ipotesi che per la prima volta si appalesa nel giudizio ed emerge solo dalla lettura della sentenza, non avendola richiesta nessuna delle parti. Si è così violato non solo il principio del contraddittorio, ma anche quello di difesa di una delle parti.
IV. Si censurano le motivazioni di accoglimento parziale del ricorso principale.
IV.A. Si ribadisce che l'assenza nella domanda di prequalificazione di Unisalute della dichiarazione prevista dal punto III. 2, lett. e) del bando "di non essersi avvalsi dei piani individuali di emersione.." non era prevista nel bando a pena di esclusione, che in nessun punto prevedeva che detta mancanza dovesse comportare l'esclusione del richiedente. Il bando prevedeva espressamente e inequivocabilmente le prescrizioni che avevano l'effetto della esclusione (cfr; punto IV. 3.3. 1.). Dunque, da un lato, non vi è violazione del bando, laddove lo stesso non richiedeva tale dichiarazione a pena di esclusione, e dall'altro, perché, proprio per la natura della fase di prequalificazione, la S.A. aveva sempre la facoltà di richiedere integrazioni e\o verificare il possesso effettivo dei requisiti dichiarati. La carenza lamentata non qualificava certo la mancanza di un requisito sostanziale tale da precludere all'offerente la fase successiva. Al punto III. 2 il bando indicava le condizioni di partecipazione e nel prescrivere l'allegazione alla domanda di una dichiarazione di un certo contenuto, non comminava alcuna previsione di esclusione nel caso di incompletezza della dichiarazione. In un caso del genere, l'amministrazione può chiedere all'impresa di completare la documentazione presentata o di fornire i necessari chiarimenti a riprova del possesso del requisito prescritto, senza che ciò costituisca violazione della regola di gara o della parità di condizioni tra i partecipanti, proprio perché l'amministrazione, avendone il potere, ha deciso di non prevedere alcuna sanzione in caso di incompletezza della dichiarazione. Contrariamente a quanto affermato dal giudice, dal tenore testuale della lex specialis, si ricava che, non prevedendosi l'esclusione dalla gara per mancanza di una delle condizioni di partecipazione, si deve logicamente e necessariamente ammettere la concorrente alla gara, con riserva di verifica del possesso del requisito richiesto. Pertanto la controinteressata non aveva un onere di impugnare il bando, chiaro nel prevedere la obbligatorietà della presentazione della dichiarazione e non già del contenuto della stessa. Il punto e) della dichiarazione prevedeva la duplice opzione - non essersi avvalsi dei piani individuali di emersione di cui alla l. n. 338\2001, ovvero, di essersene avvalsi, ma che il periodo di emersione si è concluso, onde la mancanza della dichiarazione non significa carenza del requisito, ma porta solamente ad una situazione di incertezza, risolvibile con un semplice chiarimento, dal momento che la condizione di gara di cui era richiesta la specifica dichiarazione, mancante, esiste ed esisteva al momento della gara, indipendentemente dalla volontà della parte che ne doveva fornire la relativa dichiarazione.
IV-B. La seconda argomentazione della sentenza verte sull'inapplicabilità alla fattispecie della possibilità di integrazione della documentazione mancante. Per il Tar la facoltà di integrazione ex art. 16 D.lgs 157\1995 era applicabile solo allorché il concorrente abbia fornito un principio di prova dell'adempimento documentale prescritto e non certo nel caso di sua omissione. L'omissione concerneva un punto della dichiarazione che prevedeva una duplice opzione, e la "irrilevanza" ai fini dell'ammissione dell'una o dell'altra ipotesi, era sintomatica di una situazione di incertezza equivalente ad una dichiarazione contraddittoria. La formulazione stessa del contenuto della dichiarazione porta ad un principio di prova.
Inoltre, l'art. 16 citato prevede altresì la facoltà di invitare i concorrenti "se necessario... a completare... in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati", con previsione più ampia di quanto ritenuto dal giudice, e a maggior ragione la S.A. poteva richiedere il completamento della dichiarazione.
IV-C. Il Tar afferma che nella specie la necessità di esplicita dichiarazione di assunzione di responsabilità solidale exart. 11, commi 3 e 4, del D.lgs. 157\1995, non fosse derogabile, posto che le imprese dell'ATI controinteressata, nel raggrupparsi, decisero di offrire il servizio nella forma della coassicurazione ex art. 1911. La sentenza è fondata su un erroneo presupposto di fatto e di diritto, perché Unipol e Unisalute hanno dichiarato di partecipare alla gara come Raggruppamento Temporaneo di Imprese, e la commissione ne ha preso atto nella seduta del 23 giugno 2004, al 3° verbale, attestando espressamente "l'intento di dare piena attuazione a quanto previsto dall'art. 11 del D.lgs. 157\95". Comunque, ammesso e non concesso che la forma della coassicurazione fosse riferibile all'offerta in questione, era del tutto irrilevante ai fini dell'assunzione della responsabilità solidale, poiché al momento di presentazione dell'offerta le due società controinteressate hanno: a) richiamato espressamente l'art. 11 del D.lgs citato ed il bando di gara nell'offerta stessa; b) entrambe sottoscritto l'offerta. Inoltre hanno presentato una dichiarazione congiunta in cui: a) dichiarano di partecipare in ATI impegnandosi espressamente a dare piena attuazione alle previsioni di cui all'art. 11 citato; b) sottoscrivono congiuntamente l'offerta; c) individuano le quote di servizio assunte da ciascun componente l'ATI.
Non può non avere rilevanza giuridica che l'offerta è stata presentata congiuntamente e senza alcuna condizione, dal momento che è la stessa normativa applicata alla gara a prevedere che la presentazione congiunta dell'offerta "comporta la responsabilità solidale nei confronti dell'amministrazione di tutte le imprese raggruppate"(art. 11, comma 3, cit.), senza la necessità di una specifica dichiarazione in tal senso. Del resto il bando ammetteva alla gara la partecipazione solo delle imprese singole ovvero raggruppate e il rapporto di coassicuarazione regola i rapporti interni tra le due società di assicurazione, senza alcuna rilevanza nei confronti della S.A.. Pertanto: a) non è vero che Unipol e Unisalute hanno partecipato alla gara in coassicurazione; b) è vero che hanno inteso costituirsi, dichiarandolo espressamente al momento della presentazione dell'offerta, come ATI.
Alla luce della dichiarazione resa dalle imprese in sede di offerta, è errato ritenere quindi che nella fattispecie in esame manchi l'espressa assunzione. Il Tar cade in confusione laddove riferisce alle odierne appellanti dapprima un rapporto di coassicurazione, mai dichiarato, e poi un rapporto di ATI, e inoltre afferma che il mero richiamo all'art. 11 non è sufficiente nel caso di specie, contraddistinto da un'ambigua formulazione dell'offerta della controinteressata. Ma tale ambiguità non esiste, dato che le imprese hanno partecipato in raggruppamento temporaneo, come espressamente dichiarato e verbalizzato.
IV-D. La sentenza accoglie la doglianza relativa alla situazione di controllo societario ex art. 2359 c.c. in cui si trovano le odierne appellanti. Per il Tar, la S.A, una volta conosciute le domande delle imprese concorrenti, doveva rilevare la situazione di controllo in questione, e non avrebbe dovuto procedere all'invito delle due concorrenti. Il Tar si contraddice laddove ritiene ammissibile l'affermazione delle odierne appellanti che nella fase di prequalifica le stesse non potevano conoscere quali altre imprese avrebbero partecipato alla gara e se vi sarebbero stati altri concorrenti del medesimo gruppo societario o con cui fossero in rapporto di controllo, ma da tale premessa non fa discendere la logica conseguenza, e addebita alla S.A una condotta illegittima mentre questa non poteva comportarsi diversamente. Se al momento della prequalifica le imprese non potevano sapere quali altri concorrenti avrebbero partecipato alla gara, è evidente che non avrebbero potuto rendere alcuna dichiarazione preventiva di sussistenza o meno di una posizione di controllo. Scaduto il termine per l'inoltro della domanda di partecipazione, la S.A. possedeva le domande ma non aveva gli strumenti per sapere se e quali concorrenti versassero in situazione di controllo, e dunque non poteva fare altro che invitare le imprese di cui avesse verificato il possesso dei requisiti di partecipazione. Solo nella fase della gara le imprese dovevano manifestare l'eventuale situazione di controllo, nell'ipotesi che intendessero partecipare alla gara, cioè alla fase concorrenziale, singolarmente. Ma avendo Unipol e Unisalute dichiarato di presentare offerta come ATI la situazione di controllo è divenuta irrilevante. Solo il 18 giugno 2004, le imprese che versavano in condizione di controllo poterono partecipare dichiarando la loro volontà di raggrupparsi. Erra il Tar nel ritenere che la verifica delle dichiarazioni rese dalle imprese invitande, afferendo alle condizioni di partecipazione, sarebbe dovuta avvenire prima della diramazione degli inviti, dal momento che alla data del 5 maggio 2004, di scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, nessuna concorrente era in grado di sapere quali altre imprese avrebbero partecipato e la S.A. non era in grado di conoscere della eventuale situazione di controllo tra imprese, dal momento che tale dato doveva essere dichiarato dalle imprese stesse nel momento utile allo scopo, cioè nella fase concorrenziale. Inoltre non vi era un onere di verifica della dichiarazione al momento della gara, poiché le imprese che versavano in stato di controllo avevano dichiarato di partecipare in raggruppamento, superando di fatto e di diritto l'impedimento alla loro contemporanea partecipazione "uti singuli". In realtà, poi, contrariamente a quanto affermato dal Tar, la S.A. non si è accontentata delle precisazioni fornite al riguardo dall'ATI il 9 novembre 2004, ma prese atto di una situazione giuridica che legittimava pienamente le due concorrenti come ATI.
V. La sentenza ha errato pure nel respingere il secondo motivo di ricorso incidentale, relativo al fatto che dalla documentazione presentata dalle ricorrenti in sede di prequalificazione, si evince che ASSITALIA ha agito per il tramite dei procuratori speciali, che hanno sottoscritto le dichiarazioni, senza che da parte della società interessata alla gara fosse fornita la documentazione attestante la delega dei poteri ai due procuratori speciali, né l'indicazione di quali poteri fossero stati delegati. I procuratori hanno poi sub-delegato altri soggetti a compiere tutti gli atti necessari per la partecipazione alla gara, e ASSITALIA non ha documentato il fatto che i procuratori fossero muniti dei poteri di sub-delegare le funzioni di cui alla procura speciale. Il Tar con la sua motivazione ha di fatto consentito che documenti inerenti elementi essenziali per l'ammissibilità concorrenti alla gara fossero presentati in un momento successivo alla sua definizione e addirittura nel giudizio promosso avverso la gara stessa. Non è il giudizio la sede per integrare la documentazione necessaria ai fini della gara, e tale tardiva produzione prova la fondatezza della doglianza.
Appellano altresì, in via definita sia autonoma che incidentale, ASSITALIA s.p.a. e Generali s.p.a. deducendo i seguenti motivi:
A. Inammissibilità dell'appello con riserva dei motivi ex adverso avanzato.
Posto che l'art. 4 l. n. 205\00 consente di avanzare appello con riserva dei motivi unicamente quando le motivazioni della sentenza non siano ancora state depositate, nel caso l'appello è inammissibile in quanto redatto e notificato rispettivamente il 23 novembre 2005 e il 24\29 novembre 2005 (a mezzo posta), quando già era stata pubblicata, il 23 novembre 2005, la motivazione della sentenza. In via subordinata, l'atto avversario può ritenersi valido ex se, limitatamente all'oggetto del giudizio che delinea, senza che siano ammissibile le motivazioni successivamente redatte.
B. Infondatezza dell'appello incidentale con riserva dei motivi.
L'unico motivo d'appello è la doglianza relativa alla mancata priorità dell'esame del ricorso incidentale rispetto a quello principale. La sentenza impugnata, lungi dall'ignorare i principi e la giurisprudenza ex adverso invocata, ha correttamente precisato i motivi dell'ordine di esame delle domande seguito. Nel caso vi erano infatti solo due partecipanti, e correttamente il Tar si è uniformato alla giurisprudenza che ritiene in tali casi doversi esaminare preventivamente il ricorso principale.
C. Illegittimità della sentenza impugnata per mancato esame dell'eccezione svolta con riferimento all'inammissibilità\tardività del ricorso incidentale avversario.
Eccezione basata sul fatto che l'interesse fatto valere da Unipol e Unisalute nel giudizio di primo grado, cioè l'interesse ad agire che sorregge il loro ricorso incidentale, è venuto in essere prima e indipendentemente dalla proposizione del ricorso principale. Le doglianze incidentali attengono esclusivamente a pretese irregolarità che le ricorrenti avrebbero commesso fin dalla fase di prequalificazione, di cui hanno avuto cognizione quantomeno a far data dalla seduta pubblica di valutazione delle offerte del 23 giugno 2004, cui partecipavano con i propri rappresentanti. In tale seduta le controinteressate sapevano di versare in condizione di controllo e che ciò fosse vietato dal punto III. 2 lett. e) del bando, riproduttivo dell'art. 10, co. 1 bis, della l. n. 109\94, come pure che, giusta la previsione dell'art. VI, lett.e) del bando, l'ente avrebbe provveduto ad aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta valida. Dovendo ritenere che l'ente avrebbe agito secondo diritto, sin dalla seduta del 23 giugno 2004, le controinteressate hanno avuto consapevolezza della necessità di impugnare il verbale stesso, nella parte in cui espressamente dichiarava che quella di Assitalia e Generali fosse l'unica altra offerta valida. Ciò per evitare che, una volta palesatasi la situazione di controllo, l'appalto venisse aggiudicato alle concludenti, escludendo la possibilità di ripetizione della gara. Ora l'interesse ad agire delle controinteressate è sorto con la conoscenza della deliberazione 23 luglio 2004, n. 8726, dove, ferma l'indicazione della validità dell'offerta delle concludenti, si recepiva la proposta di aggiudicazione formulata nel verbale del 23 giugno 2004, ma se ne subordinava l'efficacia alla previa verifica dell'assenza della condizione di controllo vietata dal bando. Da tale momento sussisteva l'autonomo interesse ad impugnare la deliberazione del 23 luglio 2004, nella parte in cui dichiarava la validità dell'offerta di Assitalia, in quanto, effettuata la verifica del requisito dell'assenza di controllo, e riscontrato che Unipol controlla Unisalute, ferma la ritenuta validità dell'offerta delle concludenti, l'appalto sarebbe stato aggiudicato proprio a queste. Poiché vi è prova che la deliberazione n. 8736 del 23 luglio 2004 è stata comunicata alle controinteressate con nota del 30 luglio 2004, tenuto conto del periodo di sospensione feriale, il termine per l'impugnazione della deliberazione, per i motivi fatti valere con il ricorso incidentale, ha avuto decorrenza dal 16 settembre 2004 e si è concluso ben prima del 7 dicembre 2004, data di notifica del ricorso incidentale.
Ne consegue che poiché l'interesse ad impugnare che sorregge le censure di Unipol e Unisalute esiste indipendentemente dalla proposizione del ricorso principale, tali censure non possono essere oggetto di ricorso incidentale, che deve ritenersi inammissibile; inoltre, posto che il ricorso incidentale ha ad oggetto eccezioni l'interesse a sollevare le quali sussisteva almeno dal 16 settembre 2004, lo stesso deve ritenersi tardivo, e si censura l'omesso esame di tale eccezione da parte del Tar, sebbene sollevata in primo grado.
D. Errore di fatto circa la mancata presentazione in sede di gara da parte delle appellanti principali del mandato ex art. 11 D.lgs. 157\95.
Non corrisponde a verità quanto ritenuto dal Tar circa la presentazione del mandato richiesto dall'art. 11 del D.lgs. n. 157\95 da parte delle aggiudicatarie in sede di presentazione dell'offerta. Come si evince dalla missiva del 21 dicembre 2004, il mandato veniva presentato in copia il 29 settembre 2004, e poi, in originale, come allegato alla missiva stessa pervenuta all'ente il 23 dicembre 2004. Quindi ben oltre la data di presentazione delle offerte e dei documenti ad esse relativi, fissata al 21 giugno 2004. Considerato che il ridetto mandato consiste nel vero e proprio atto di costituzione dell'ATI e che questo risulta redatto il 17 settembre 2004, dopo il provvedimento di aggiudicazione, lo stesso è ininfluente nel procedimento di aggiudicazione, che si era concluso in totale assenza di un'Ati costituita tra le appellanti principali, la cui offerta è quantomeno inammissibile, e comporta la necessaria illegittimità della loro partecipazione, in quanto le stesse erano in regime di controllo fra loro.
E. Errore di fatto - sussistenza della solidarietà tra Assitalia e Generali.
Il Tar ha errato nel ritenere che l'offerta presentata da tali due imprese, in quanto integrante un'ipotesi di coassicurazione, escludesse la solidarietà tra le parti, che rimarrebbero obbligate ciascuna per la sua percentuale prefissata. In realtà non vi sono offerte parziali, la ripartizione è esclusivamente tra le parti assicuratrici e non si riverbera sulla S.A., nei cui confronti permane la solidarietà delle odierne appellanti. Infatti l'offerta era sottoscritta da entrambe le proponenti senza riferimento all'istituto della coassicurazione e pertanto era unica e indivisibile. Nel bando non vi era la previsione di costituirsi necessariamente in ATI; tale obbligo sussiste, non rispettato, a carico di Unipol e Unisalute, al fine di aggirare il divieto di controllo.
F. Omesso esame della procura speciale notaio Giovanni Battista Dall'Armi, rep. 138.852.
Il Tar nell'accogliere il terzo motivo del ricorso incidentale rileva che "non è presente in atti la dichiarazione delle Assicurazioni Generali s.p.a.". Nessuna indicazione si desume dal ricorso incidentale in ordine a quale dichiarazione mancherebbe, né tale mancanza si comprende dall'impugnata sentenza. È stato invece omesso l'esame della "procura speciale" conferita dalla Assicurazioni Generali al sig. Manrico Notari, procura nella quale Generali rende tutte le dichiarazioni richieste dal bando. Non vi è alcun vincolo su dove debbano essere inserite e esse devono essere esaminate, tanto più se, come nel caso, inserite in un documento la cui sottoscrizione risulta autenticata dal notaio.
G. Del diritto al risarcimento del danno.
Si reitera la domanda di risarcimento ritenuta assorbita in primo grado. Si richiama quanto dedotto in primo grado, ribadendo che la coassicurazione costituita dalle ricorrenti risulta essere l'unica partecipante in possesso dei requisiti ad aver formulato un'offerta valida. La mancata aggiudicazione costituisce un danno ingiusto in termini di mancato guadagno, ammontante all'intero importo dell'appalto di Euro 3.750.000, 00.
Diritto
1. Gli appelli di cui in narrativa vanno riuniti, come già disposto nella sede cautelare, riguardando l'impugnazione della medesima decisione di primo grado
2. Va anzitutto respinto il primo motivo di appello principale proposto in sede di impugnazione del dispositivo, corrispondente al terzo motivo poi sviluppato avverso i motivi della decisione di primo grado.
Nel caso della gara alla quale siano ammessi solo due concorrenti, il principio giurisprudenziale del previo esame del ricorso incidentale proposto dal controinteressato aggiudicatario, con cui si contesti la legittimità dell'ammissione alla gara stessa del ricorrente principale, deve infatti ritenersi recessivo, poiché l'accoglimento del ricorso principale in via prioritaria, sotto il profilo della dedotta illegittimità della partecipazione alla gara dello stesso controinteressato aggiudicatario, implica che l'annullamento degli atti contestati determini l'esigenza, per l'Amministrazione appaltante, di rinnovare la procedura concorsuale.
Ciò in quanto, portata la contestazione sotto il profilo della reciproca illegittima ammissione alla gara, anche il ricorrente principale ottiene, alla stessa stregua del ricorrente incidentale, attraverso l'accoglimento della propria impugnazione, comunque un risultato utile, consistente non tanto nell'aggiudicazione, (effetto vantaggioso diretto precluso dall'eventuale accoglimento del gravame incidentale da esaminare in subordine al ricorso principale), quanto nella possibilità di partecipare al procedimento che venga rinnovato dalla stessa stazione appaltante. In tal senso è la giurisprudenza di questo Consiglio, in parte richiamata dalla sentenza appellata (V, 8 maggio 2002, n. 2468, CGA, 8 marzo 2005, n. 97).
Ed infatti, normalmente, nelle ipotesi in cui alla procedura concorsuale partecipino più di due concorrenti, oltre al ricorrente principale ed al controinteressato aggiudicatario e ricorrente incidentale, l'accoglimento contestuale del ricorso principale e del ricorso incidentale non può risolversi in un annullamento di entrambi gli atti di ammissione, perché ciò determinerebbe un esito privo di utilità per entrambe le parti, tenuto conto che il vantaggio riguarderebbe la sfera giuridica di una diversa parte (non necessariamente presente in giudizio).
Diversamente, nelle gare con due soli concorrenti, a fronte del ricorso proposto dal secondo classificato, diretto a contestare l'ammissione alla gara del vincitore, questi potrebbe a sua volta contestare l'ammissione alla selezione del ricorrente.
In tale evenienza, in caso di fondatezza di entrambi i ricorsi - secondo una verifica che procede dall'oggettivo interesse della parti a priori, scaturente dalla reciproca contestazione della rispettiva partecipazione alla gara e, quindi, tale da giustificare comunque l'esame "incrociato" delle reciproche impugnazioni, a prescindere dalla loro fondatezza effettiva - appare più congrua una decisione che, potendo disporre l'annullamento degli atti contestati, determini il rinnovo delle operazioni concorsuali.
2.1. La congruità, dunque, attiene alla corretta individuazione dell'ambito dell'interesse ad agire, ai sensi dell'art. 100 c.p.c., e ne costituisce una specificazione con riferimento al caso della gara con soli due concorrenti, essendo evidente che il ricorrente incidentale, attraverso l'accoglimento della propria domanda, sia pure in subordine a quella principale, otterrebbe comunque un risultato utile, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento rinnovato dall'Amministrazione, mentre il ricorrente principale vedrebbe comunque tutelata la sua posizione, sebbene in una misura minore a quella azionata in via prioritaria, ma pur sempre satisfattiva di un suo interesse strumentale, contenuto in quello sostanziale fatto valere.
Tale rinnovazione degli atti, in altri termini, pur non corrispondendo all'utilità direttamente avuta di mira dal ricorrente incidentale aggiudicatario, (evidentemente, la conservazione dell'aggiudicazione, quale bene della vita "finale"), è pur sempre contenuta, come valore parziale e strumentale, nell'utilità stessa.
2.2. Un discorso perfettamente simmetrico, a confutazione delle deduzioni appellatorie in esame, può svolgersi con riguardo alla pretesa del ricorrente principale, che mira sì a sostituirsi nell'aggiudicazione, ma che allega perciò stesso un interesse che include l'utilità, minore e implicitamente affermata, dell'ulteriore "chance" di partecipazione al rinnovato procedimento, pur sempre un "quid pluris" rispetto alla soccombenza determinata dall'accoglimento del ricorso incidentale che determini la sua esclusione "tout court" dalla gara.
Nei termini qui affermati, dunque, non sussiste l'inversione della priorità logica nell'esame delle impugnazioni proposte dalle parti in primo grado, quale lamentata dall'appellante principale, quanto invece un'applicazione del principio dell'interesse ad agire, definito in relazione a utilità ritraibili dalle parti in base al principio che il "più contiene il meno", con riguardo al perseguimento di utilità strumentali rispetto a quella giustificante in via prioritaria la sussistenza dell'interesse ad agire.
3. Inammissibili sono poi le deduzioni, svolte nell'ambito del motivo in esame, riferite alla presunta violazione del principio del contraddittorio nei confronti della stazione appaltante, attinendo, nella stessa prospettazione dell'appellante, alla lesione della "capacità di difesa" della distinta parte pubblica.
Quest'ultima, d'altra parte, non riceve dalla decisione una soccombenza diversa da quella comunque derivante dall'accoglimento delle complessive contestazioni delle parti, e la natura di tale soccombenza risponde ai principi processuali della domanda, essendo quindi subordinata solo all'ammissibilità dei reciproci ricorsi sotto il profilo dell'interesse ad agire, che, come s'è detto, è pienamente riscontrabile nel caso in esame.
4. Venendo alla prima censura svolta con l'appello avverso le motivazioni di primo grado, la stessa è da respingere.
Va infatti ribadito che la fase di prequalifica e quella di gara in senso stretto non sono autonome ai fini dell'efficacia costitutiva dell'assetto sostanziale cui complessivamente mirano, nel senso che la prima costituisce un sub-procedimento i cui effetti confluiscono nella seconda, la quale pone capo all'assetto definitivo degli interessi coinvolti e dalla quale soltanto può ritrarsi l'ambito delle lesioni definitive all'interesse sostanziale all'aggiudicazione vantato dai vari partecipanti.
Pertanto, l'interesse a censurare la illegittima ammissione alla gara di un concorrente sorge solo con l'aggiudicazione in favore di questi, pur quando, come è di norma il caso, ciò che si censura è la mancanza di un requisito soggettivo richiesto dal bando di gara.
Tale principio non muta anche nel caso in cui le imprese partecipanti alla c.d. prequalificazione, abbiano poi presentato la propria offerta in raggruppamento, perché non muta l'evidenziato meccanismo di consolidamento della lesione che può fondare il sorgere dell'interesse ad agire, come d'altra parte affermato dalla pacifica giurisprudenza di questo Consesso.
5. Infondato è pure il secondo dei motivi in esame.
Al riguardo va infatti ribadito che, qualora come nel caso in esame, sia censurato con i motivi aggiunti non l'atto già impugnato per nuove ragioni di illegittimità, ma un nuovo provvedimento sopravvenuto e connesso alla vicenda già pendente, la dimidiazione dei termini processuali prevista dall'art. 23 bis della l. n. 1034\1971 non ha applicazione, trovando, la deroga a detto principio di dimidiazione, una giustificazione nel "favor" per il "simultaneus processus" che permea l'attuale processo amministrativo, e nella sostanziale identità che, in un caso siffatto, si pone tra motivi aggiunti e un possibile distinto ricorso principale, che rimane in facoltà della parte di proporre rispetto al nuovo provvedimento connesso a quello già impugnato (cfr; IV, 8 agosto 2005, n. 4207).
5.1. Le medesime ragioni di concentrazione processuale e di unitarietà di cognizione giurisdizionale di vicende corrispondenti sostanzialmente ad un'unica contestazione, fanno ritenere che, ai fini della proposizione dei motivi aggiunti, all'interno del processo già instaurato, non occorra il rilascio di una nuova procura, essendo sufficiente quella rilasciata al difensore per l'instaurazione della controversia principale connessa a quella oggetto dei motivi aggiunti.
6. Può invece trovare accoglimento il motivo IV dell'appello.
Deve infatti ritenersi che l'assenza nella domanda di prequalificazione di Unisalute della dichiarazione prevista dal punto III., 2, lett.e), non fosse tale da giustificare l'esclusione, in assenza di espressa comminatoria nel bando.
Si tratta, nel caso, di omissione di uno dei molteplici contenuti di una dichiarazione prescritta dal punto III. 2) del bando di gara, ma essa atteneva ad una condizione (non essersi avvalsi di piani individuali di emersione di cui alla legge 383\2001, ovvero essersi avvalsi degli stessi ma essendosi concluso il periodo di emersione) la cui sussistenza o meno, con riferimento alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, era comunque accertabile senza incertezze.
La carenza di tale parte del contenuto della dichiarazione era suscettibile di integrazione ai sensi dell'art. 16 del D.lgs. 157\1995, che dispone infatti che "Nei limiti previsti dagli artt. 12, comma 1, 13, 14, e 15, le amministrazioni aggiudicatici invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati".
Assumendo, secondo la lettera del bando in concorso, come dichiarazione unitaria a contenuto plurimo quella in questione, essa si rivela come incompleta in uno dei suoi vari oggetti, e la sua integrazione era dunque corrispondente al potere previsto dalla disposizione in parola, senza che potesse configurarsi una lesione della "par condicio" tra i concorrenti, attesa l'esigenza di comprovare, appunto in sede di integrazione, una condizione riscontrabile inequivocamente con riferimento al paritario termine di presentazione delle domande di partecipazione.
Diversamente opinando, si introdurrebbero dei limiti ulteriori all'applicazione del detto potere di integrazione rispetto a quelli già posti dall'incipit della norma, che nel caso non ricorrono, non essendovi oltretutto contestazione su tale specifico aspetto.
7. Con riferimento all'ulteriore motivo di esclusione dalla gara dell'appellante ritenuto dal Tar, e riguardante la necessità di esplicita assunzione di responsabilità solidale ai sensi dell'art. 11, commi 3 e 4, del D.lgs. 157\1995, esclusa dal primo giudice sotto il profilo della forma della coassicurazione ex art. 1911 c.c. assunta dall'offerta congiunta presentata dalle imprese appellanti, l'appello è accoglibile.
In effetti, l'offerta in questione era formulata espressamente come "congiunta", elemento che, già di per sé, ai sensi del terzo comma dell'art. 11 citato "comporta la responsabilità solidale nei confronti dell'amministrazione di tutte le imprese raggruppate", mentre, in più, l'offerta stessa conteneva l'impegno espresso "a dare piena attuazione a quanto previsto dall'art. 11 del D.lgs. 157\95", unitamente all'impegno a conferire alla Capogruppo apposito mandato.
L'unico cenno alla coassicurazione riguarda la qualità di "mandante coassicuratrice" allegata dalla Unipol, ma pur sempre nell'ambito dell'impegno a conferire mandato e a dare attuazione al disposto dell'art. 11 citato. In tal caso, dunque, la menzione della qualità di coassicuratrice non risulta tale da inficiare le restanti univoche affermazioni delle imprese circa la natura della loro offerta congiunta e la conseguente esplicita assunzione di responsabilità solidale nei confronti dell'amministrazione appaltante, senza che sussista il margine di ambiguità ritenuto decisivo dal Tar.
7.1. In ordine alla rilevanza, quale motivo di esclusione delle appellanti, della situazione di controllo societario in cui versavano le due imprese medesime, e riferita alla fase della prequalificazione e delle relative domande di partecipazione, che dovevano contenere apposita dichiarazione di non trovarsi nelle condizioni di controllo di cui all'art. 2359 nei confronti di altro partecipante, l'onere formalmente è stato assolto dalle due imprese nelle rispettive domande di partecipazione individualmente e separatamente proposte.
È allora da vedere se il fatto che tali dichiarazioni si siano rivelate non veritiere dopo la conoscenza, a termini di presentazione scaduti, del novero delle imprese che aveva inoltrato domanda di partecipazione nella fase di prequalificazione, potesse comportare l'esclusione dell'offerta presentata in raggruppamento e quindi congiuntamente dalle imprese stesse.
Contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, la risposta al riguardo deve essere negativa, poiché è condivisibile l'affermazione appellatoria che al momento della prequalifica le imprese non potevano sapere quali altri concorrenti avrebbero partecipato alla gara, sicché la valenza e gli effetti preclusivi della dichiarazione resa circa l'assenza di controllo rilevavano solo al momento della presentazione delle offerte da parte delle imprese invitate alla gara.
In tale sede, l'Amministrazione avrebbe potuto logicamente e ragionevolmente procedere al riscontro della veridicità delle dichiarazioni, secondo un intendimento della clausola del Bando che ne implicasse un'operatività utile e ne escludesse la pratica inapplicabilità, contemperandosi col principio immanente del "favor partecipationis".
Senonché, come s'è visto, avendo dichiarato Unipol e Unisalute di partecipare alla gara come raggruppamento, e quindi come un unico soggetto partecipante, al momento della rilevanza, in termini di possibile esclusione, del riscontro della situazione di controllo (appunto " nei confronti di altro partecipante"), il motivo di esclusione salvaguardato dalla clausola del Bando non era più sussistente.
7.2. Va sottolineato che la clausola in questione si esprime in termini di "partecipante...alla gara", locuzione che obiettivamente conforta l'interpretazione qui assunta circa l'operatività della causa di esclusione in questione solo in tale momento, esclusa la sua rilevanza nella fase di prequalificazione.
8. Preliminare alla decisione dell'ulteriore e ultimo motivo dell'appello principale si pone peraltro l'esame dell'appello incidentale svolto dalle imprese originarie ricorrenti, dal cui accoglimento o reiezione dipende l'esigenza di verificare la sussistenza dell'ulteriore motivo di esclusione delle stesse imprese predicato con tale motivo, disatteso dal giudice di prime cure.
Se infatti la decisione del giudice di prime cure fosse da confermare nelle statuizioni che hanno condotto all'esclusione delle attuali appellanti incidentali, appunto originarie ricorrenti, e non fossero da accogliere ulteriori profili di censura inerenti alla partecipazione e all'aggiudicazione in favore dell'appellante, l'esame del motivo sarebbe superflua.
9. Venendo dunque al predetto appello incidentale, ne va respinto il primo motivo.
Non può infatti ritenersi inammissibile l'appello proposto contro il dispositivo di una sentenza emesso ai sensi dell'art. 4 della l. n. 205\2000, allorché tale appello c.d. "con riserva dei motivi" risulti redatto e notificato quando era stata già pubblicata la motivazione della sentenza.
Nessuna norma o principio processuale dispone in tal senso, quando, come nel caso, l'impugnazione avverso il dispositivo sia stata comunque tempestivamente proposta, non influendo, sulla piena utilizzabilità del termine per interporre appello avverso il dispositivo a fini, si ricorda, eminentemente cautelari, l'essere intervenuta la pubblicazione della motivazione della medesima sentenza durante il decorso del termine per l'impugnazione del dispositivo.
La successiva ammissibilità dell'impugnazione avverso le motivazioni, poi, non è in alcun modo preclusa da un appello avverso il dispositivo proposto nei termini anzidetti, purché, com'è il caso, essa risulti ritualmente e tempestivamente proposta ai sensi dell'art. 23 bis, comma VII, della legge 1034\1971, non avendo altrimenti alcun senso la facoltà di proposizione dell'appello avverso il dispositivo con riserva dei motivi.
9.1. Ne discende che nessuna influenza ha circa la piena esaminibilità dell'appello avverso la motivazione della sentenza ormai pubblicata, la circostanza che, come si è innanzi statuito, il motivo dedotto con l'appello "cautelare" avverso il dispositivo, (peraltro, com'è logico, ribadito ed esteso con l'impugnazione proposta a motivazioni note), sia stato respinto, conservando l'impugnazione avverso la motivazione la sua piena ed autonoma efficacia di contestazione del contenuto decisorio e motivazionale integralmente conosciuto dalla parte appellante.
10. Il terzo motivo dell'appello incidentale è anch'esso infondato.
Per quanto non esaminata dal giudice di primo grado, l'eccezione di tardività del ricorso incidentale proposto in primo grado dalle attuali appellanti principali va respinta.
Sostengono gli appellanti incidentali che le controinteressate sin dalla seduta del 23 giugno 2004 avrebbero avuto la necessità di impugnare il verbale, nella parte in cui dichiarava che quella di Assitalia e Generali fosse l'unica altra offerta valida. Più in particolare, l'interesse ad agire delle controinteressatte in primo grado era sorto con al conoscenza della deliberazione 23 luglio 2004, n. 8726, dove, ferma l'indicazione della validità dell'offerta delle attuali appellanti incidentali, si subordinava la proposta di aggiudicazione formulata nel verbale del 23 giungo 2004 alla previa verifica dell'assenza della condizione di controllo vietata dal Bando.
La deduzione così svolta non ha pregio, atteso che sia il verbale del 23 giugno che la deliberazione del 23 luglio 2004, risultano favorevoli alle attuali appellanti principali, controinteressate in primo grado, individuandole come aggiudicatarie della gara.
Su tale aspetto non influisce la prescrizione relativa all'accertamento della condizione di assenza di controllo, (della cui rilevanza si più sopra trattato), poiché la pendenza dell'accertamento relativo, dichiarata con la delibera 8726\2004 in questione, non ha condotto, in quella stessa sede, né alla revoca dell'aggiudicazione né all'effettiva determinazione, da parte della stazione appaltante, di aggiudicare la gara in favore delle attuali appellanti incidentali. Al momento della conoscenza della delibera del 23 luglio 2004, approvativa degli atti di gara, dunque, nessuna statuizione lesiva in termini attuali e concreti della posizione del raggruppamento dichiarato aggiudicatario era configurabile, non ponendosi perciò alcuna esigenza di rimuovere, con autonoma impugnazione, ipotetiche e non (ancora) realizzatesi determinazioni sfavorevoli.
11. Da respingere è anche il quarto motivo di appello incidentale (sub D).
Va al riguardo osservato che la presentazione, da parte delle aggiudicatarie, del mandato previsto dall'art. 11 D.lgs. 157\1995 ai fini della costituzione in raggruppamento di imprese, in data 29 settembre 2004, e comunque oltre la data di presentazione delle offerte e dei documenti ad esse relativi (fissata al 21 giugno 2004), non influisce sulla validità dell'offerta e della conseguente aggiudicazione.
Ed infatti, una volta dichiarato in sede di offerta l'impegno a costituirsi in raggruppamento di imprese e a rilasciare l'apposito mandato, elementi pienamente riscontrati nel caso in esame in base a quanto più sopra accertato, deve essere riconosciuta la possibilità di differire la formale costituzione del raggruppamento, con il materiale perfezionamento del relativo mandato, all'esito favorevole della gara d'appalto, purché ciò avvenga prima dell'effettiva stipula del relativo contratto.
In tal senso milita l'inequivoca espressione dell'art. 11, comma 4, del D.lgs. 157\1995, che pone l'obbligo di conferimento del mandato all'impresa designata quale capogruppo, da parte delle altre componenti del gruppo stesso, facendolo gravare sul "gruppo risultato aggiudicatario della gara", intendendo con ciò attualizzare l'esigenza di formalizzazione del mandato in questione in un momento successivo all'aggiudicazione.
12. Deve inoltre respingersi il motivo d'appello incidentale sub E, con cui si contesta la statuizione del Tar che ha ritenuto sussistere un'ipotesi di coassicurazione, in sede di offerta delle imprese ricorrenti in primo grado, tale da escludere la solidarietà tra le stesse, ai fini dell'esecuzione del contratto, in modo tale da rendere inammissibile l'offerta congiunta da esse presentata.
Nel caso delle originarie ricorrenti, infatti, l'offerta è seguita alla lettera di invito senza che fossero esplicitamente modificate le condizioni di partecipazione indicate nella domanda prodotta in fase di prequalificazione.
La natura del rapporto tra le due imprese in questione, dunque, seguendo un principio di correttezza e affidamento valevole anche nei rapporti con le amministrazioni appaltanti, nell'ambito delle procedure di gara, va dunque desunta da quanto indicato fin dalla domanda di partecipazione in questione, tenendo conto che neppure nel presente grado di appello le stesse imprese hanno sostenuto di avere fatto riferimento espresso, in sede di offerta, alla costituzione di un raggruppamento e all'assunzione di impegno solidale ad esso connessa, limitandosi a richiamare la sottoscrizione congiunta dell'offerta.
12.1. In altri termini, la congiunta sottoscrizione non assumeva, nel caso specifico, il valore normalmente ad essa attribuibile, di assunzione solidale dell'obbligo di esecuzione del contratto da aggiudicare, non essendosi fornite, in sede di offerta, le indicazioni necessarie, (in base ai richiamati principi di correttezza ed affidamento), per far sì che le imprese interessate, pur congiuntamente sottoscriventi, fossero da considerare raggruppate e non invece nel precedentemente dichiarato rapporto di coassicurazione, non potendo operare, in tali condizioni, la presunzione legale di cui all'art. 11, comma 3, del D.lgs. n. 157\95, che presuppone appunto una, mai esplicitata, qualità di "imprese raggruppate".
In mancanza di indicazioni siffatte, correttamente la stazione appaltante ha ritenuto che la partecipazione fosse avvenuta in "coassicurazione", come risulta dall'espressa qualificazione in tali termini dell'offerta in parola nel verbale n. 3, del 23 giugno 2004, dove è detto che Assitalia e Assicurazioni Generali partecipano alla gara in coassicurazione, "come preannunciato in sede di qualifica".
Tale accertamento da parte della stazione appaltante, oltretutto, non risulta oggetto di censura da parte delle ricorrenti in primo grado, neppure in sede di proposizione di motivi aggiunti e pur dopo che il ricorso incidentale di primo grado aveva portato la materia del contendere su questo punto.
12.2. Sulla scorta di tali premesse, va dunque confermata la sentenza di primo grado laddove ha accertato che la partecipazione in coassicurazione delle dette imprese, quale affermata fin dalla fase di prequalifica, viola il punto VI. 4, lett h) del bando: la ricorrenza di tale ipotesi non può essere esclusa da un'offerta che contenga la semplice sottoscrizione di entrambe le imprese, a fronte di una chiara indicazione compiuta in sede di domanda di prequalificazione di un'assunzione del rischio in forma di coassicurazione e dell'assenza di univoche ed esplicite dichiarazioni correttive in sede di successiva offerta.
Fermo restando che, ai sensi dell'art. 1911 c.c., la coassicurazione implica un'assunzione dell'obbligo assicurativo "pro-quota", col pagamento della "indennità assicurata in proporzione alla rispettiva quota", deve quindi ritenersi corretto l'accoglimento da parte del Tar del motivo di ricorso incidentale indicato al punto 10 della relativa decisione, sussistendo in effetti la violazione della citata disposizione del bando, per cui "non possono essere presentate offerte per una parte del servizio".
Tale ipotesi è appunto riscontrabile rispetto all'offerta in coassicurazione, presentata al di fuori della corretta e univoca costituzione in raggruppamento di imprese, e quindi di un'unificazione soggettiva ai fini della partecipazione alla gara, che non può dirsi nel caso avvenuta, rimanendo le offerte presentate dalle originarie ricorrenti, pur nella loro contestualità, distintamente e parzialmente imputabili a ciascuna di esse per la quota indicata.
13. Dalla conferma della sentenza impugnata nella parte da ultimo esaminata, discende l'esclusione dalla procedura di gara delle originarie ricorrenti, con la conseguenza che, ritenuta in precedenza l'ammissibilità dell'offerta delle aggiudicatarie, attuali appellanti principali, in riforma della sentenza appellata, nei limiti della materia riemergente nel presente grado di appello, ne rimane assorbita ogni altra censura, il cui accoglimento eventuale non gioverebbe ad alcuna delle parti in controversia al fine di mutare la posizione derivante da quanto finora deciso.
14. Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, va accolto, nei limiti di cui in motivazione, l'appello principale, mentre l'appello incidentale va in parte respinto e in parte dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, riformandosi in parte la sentenza impugnata.
La complessità della vicenda e dei risvolti processuali da essa implicati giustifica la compensazione delle spese tra le parti costituite per entrambi i gradi di giudizio.
2. Va anzitutto respinto il primo motivo di appello principale proposto in sede di impugnazione del dispositivo, corrispondente al terzo motivo poi sviluppato avverso i motivi della decisione di primo grado.
Nel caso della gara alla quale siano ammessi solo due concorrenti, il principio giurisprudenziale del previo esame del ricorso incidentale proposto dal controinteressato aggiudicatario, con cui si contesti la legittimità dell'ammissione alla gara stessa del ricorrente principale, deve infatti ritenersi recessivo, poiché l'accoglimento del ricorso principale in via prioritaria, sotto il profilo della dedotta illegittimità della partecipazione alla gara dello stesso controinteressato aggiudicatario, implica che l'annullamento degli atti contestati determini l'esigenza, per l'Amministrazione appaltante, di rinnovare la procedura concorsuale.
Ciò in quanto, portata la contestazione sotto il profilo della reciproca illegittima ammissione alla gara, anche il ricorrente principale ottiene, alla stessa stregua del ricorrente incidentale, attraverso l'accoglimento della propria impugnazione, comunque un risultato utile, consistente non tanto nell'aggiudicazione, (effetto vantaggioso diretto precluso dall'eventuale accoglimento del gravame incidentale da esaminare in subordine al ricorso principale), quanto nella possibilità di partecipare al procedimento che venga rinnovato dalla stessa stazione appaltante. In tal senso è la giurisprudenza di questo Consiglio, in parte richiamata dalla sentenza appellata (V, 8 maggio 2002, n. 2468, CGA, 8 marzo 2005, n. 97).
Ed infatti, normalmente, nelle ipotesi in cui alla procedura concorsuale partecipino più di due concorrenti, oltre al ricorrente principale ed al controinteressato aggiudicatario e ricorrente incidentale, l'accoglimento contestuale del ricorso principale e del ricorso incidentale non può risolversi in un annullamento di entrambi gli atti di ammissione, perché ciò determinerebbe un esito privo di utilità per entrambe le parti, tenuto conto che il vantaggio riguarderebbe la sfera giuridica di una diversa parte (non necessariamente presente in giudizio).
Diversamente, nelle gare con due soli concorrenti, a fronte del ricorso proposto dal secondo classificato, diretto a contestare l'ammissione alla gara del vincitore, questi potrebbe a sua volta contestare l'ammissione alla selezione del ricorrente.
In tale evenienza, in caso di fondatezza di entrambi i ricorsi - secondo una verifica che procede dall'oggettivo interesse della parti a priori, scaturente dalla reciproca contestazione della rispettiva partecipazione alla gara e, quindi, tale da giustificare comunque l'esame "incrociato" delle reciproche impugnazioni, a prescindere dalla loro fondatezza effettiva - appare più congrua una decisione che, potendo disporre l'annullamento degli atti contestati, determini il rinnovo delle operazioni concorsuali.
2.1. La congruità, dunque, attiene alla corretta individuazione dell'ambito dell'interesse ad agire, ai sensi dell'art. 100 c.p.c., e ne costituisce una specificazione con riferimento al caso della gara con soli due concorrenti, essendo evidente che il ricorrente incidentale, attraverso l'accoglimento della propria domanda, sia pure in subordine a quella principale, otterrebbe comunque un risultato utile, consistente nella possibilità di partecipare al procedimento rinnovato dall'Amministrazione, mentre il ricorrente principale vedrebbe comunque tutelata la sua posizione, sebbene in una misura minore a quella azionata in via prioritaria, ma pur sempre satisfattiva di un suo interesse strumentale, contenuto in quello sostanziale fatto valere.
Tale rinnovazione degli atti, in altri termini, pur non corrispondendo all'utilità direttamente avuta di mira dal ricorrente incidentale aggiudicatario, (evidentemente, la conservazione dell'aggiudicazione, quale bene della vita "finale"), è pur sempre contenuta, come valore parziale e strumentale, nell'utilità stessa.
2.2. Un discorso perfettamente simmetrico, a confutazione delle deduzioni appellatorie in esame, può svolgersi con riguardo alla pretesa del ricorrente principale, che mira sì a sostituirsi nell'aggiudicazione, ma che allega perciò stesso un interesse che include l'utilità, minore e implicitamente affermata, dell'ulteriore "chance" di partecipazione al rinnovato procedimento, pur sempre un "quid pluris" rispetto alla soccombenza determinata dall'accoglimento del ricorso incidentale che determini la sua esclusione "tout court" dalla gara.
Nei termini qui affermati, dunque, non sussiste l'inversione della priorità logica nell'esame delle impugnazioni proposte dalle parti in primo grado, quale lamentata dall'appellante principale, quanto invece un'applicazione del principio dell'interesse ad agire, definito in relazione a utilità ritraibili dalle parti in base al principio che il "più contiene il meno", con riguardo al perseguimento di utilità strumentali rispetto a quella giustificante in via prioritaria la sussistenza dell'interesse ad agire.
3. Inammissibili sono poi le deduzioni, svolte nell'ambito del motivo in esame, riferite alla presunta violazione del principio del contraddittorio nei confronti della stazione appaltante, attinendo, nella stessa prospettazione dell'appellante, alla lesione della "capacità di difesa" della distinta parte pubblica.
Quest'ultima, d'altra parte, non riceve dalla decisione una soccombenza diversa da quella comunque derivante dall'accoglimento delle complessive contestazioni delle parti, e la natura di tale soccombenza risponde ai principi processuali della domanda, essendo quindi subordinata solo all'ammissibilità dei reciproci ricorsi sotto il profilo dell'interesse ad agire, che, come s'è detto, è pienamente riscontrabile nel caso in esame.
4. Venendo alla prima censura svolta con l'appello avverso le motivazioni di primo grado, la stessa è da respingere.
Va infatti ribadito che la fase di prequalifica e quella di gara in senso stretto non sono autonome ai fini dell'efficacia costitutiva dell'assetto sostanziale cui complessivamente mirano, nel senso che la prima costituisce un sub-procedimento i cui effetti confluiscono nella seconda, la quale pone capo all'assetto definitivo degli interessi coinvolti e dalla quale soltanto può ritrarsi l'ambito delle lesioni definitive all'interesse sostanziale all'aggiudicazione vantato dai vari partecipanti.
Pertanto, l'interesse a censurare la illegittima ammissione alla gara di un concorrente sorge solo con l'aggiudicazione in favore di questi, pur quando, come è di norma il caso, ciò che si censura è la mancanza di un requisito soggettivo richiesto dal bando di gara.
Tale principio non muta anche nel caso in cui le imprese partecipanti alla c.d. prequalificazione, abbiano poi presentato la propria offerta in raggruppamento, perché non muta l'evidenziato meccanismo di consolidamento della lesione che può fondare il sorgere dell'interesse ad agire, come d'altra parte affermato dalla pacifica giurisprudenza di questo Consesso.
5. Infondato è pure il secondo dei motivi in esame.
Al riguardo va infatti ribadito che, qualora come nel caso in esame, sia censurato con i motivi aggiunti non l'atto già impugnato per nuove ragioni di illegittimità, ma un nuovo provvedimento sopravvenuto e connesso alla vicenda già pendente, la dimidiazione dei termini processuali prevista dall'art. 23 bis della l. n. 1034\1971 non ha applicazione, trovando, la deroga a detto principio di dimidiazione, una giustificazione nel "favor" per il "simultaneus processus" che permea l'attuale processo amministrativo, e nella sostanziale identità che, in un caso siffatto, si pone tra motivi aggiunti e un possibile distinto ricorso principale, che rimane in facoltà della parte di proporre rispetto al nuovo provvedimento connesso a quello già impugnato (cfr; IV, 8 agosto 2005, n. 4207).
5.1. Le medesime ragioni di concentrazione processuale e di unitarietà di cognizione giurisdizionale di vicende corrispondenti sostanzialmente ad un'unica contestazione, fanno ritenere che, ai fini della proposizione dei motivi aggiunti, all'interno del processo già instaurato, non occorra il rilascio di una nuova procura, essendo sufficiente quella rilasciata al difensore per l'instaurazione della controversia principale connessa a quella oggetto dei motivi aggiunti.
6. Può invece trovare accoglimento il motivo IV dell'appello.
Deve infatti ritenersi che l'assenza nella domanda di prequalificazione di Unisalute della dichiarazione prevista dal punto III., 2, lett.e), non fosse tale da giustificare l'esclusione, in assenza di espressa comminatoria nel bando.
Si tratta, nel caso, di omissione di uno dei molteplici contenuti di una dichiarazione prescritta dal punto III. 2) del bando di gara, ma essa atteneva ad una condizione (non essersi avvalsi di piani individuali di emersione di cui alla legge 383\2001, ovvero essersi avvalsi degli stessi ma essendosi concluso il periodo di emersione) la cui sussistenza o meno, con riferimento alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, era comunque accertabile senza incertezze.
La carenza di tale parte del contenuto della dichiarazione era suscettibile di integrazione ai sensi dell'art. 16 del D.lgs. 157\1995, che dispone infatti che "Nei limiti previsti dagli artt. 12, comma 1, 13, 14, e 15, le amministrazioni aggiudicatici invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati".
Assumendo, secondo la lettera del bando in concorso, come dichiarazione unitaria a contenuto plurimo quella in questione, essa si rivela come incompleta in uno dei suoi vari oggetti, e la sua integrazione era dunque corrispondente al potere previsto dalla disposizione in parola, senza che potesse configurarsi una lesione della "par condicio" tra i concorrenti, attesa l'esigenza di comprovare, appunto in sede di integrazione, una condizione riscontrabile inequivocamente con riferimento al paritario termine di presentazione delle domande di partecipazione.
Diversamente opinando, si introdurrebbero dei limiti ulteriori all'applicazione del detto potere di integrazione rispetto a quelli già posti dall'incipit della norma, che nel caso non ricorrono, non essendovi oltretutto contestazione su tale specifico aspetto.
7. Con riferimento all'ulteriore motivo di esclusione dalla gara dell'appellante ritenuto dal Tar, e riguardante la necessità di esplicita assunzione di responsabilità solidale ai sensi dell'art. 11, commi 3 e 4, del D.lgs. 157\1995, esclusa dal primo giudice sotto il profilo della forma della coassicurazione ex art. 1911 c.c. assunta dall'offerta congiunta presentata dalle imprese appellanti, l'appello è accoglibile.
In effetti, l'offerta in questione era formulata espressamente come "congiunta", elemento che, già di per sé, ai sensi del terzo comma dell'art. 11 citato "comporta la responsabilità solidale nei confronti dell'amministrazione di tutte le imprese raggruppate", mentre, in più, l'offerta stessa conteneva l'impegno espresso "a dare piena attuazione a quanto previsto dall'art. 11 del D.lgs. 157\95", unitamente all'impegno a conferire alla Capogruppo apposito mandato.
L'unico cenno alla coassicurazione riguarda la qualità di "mandante coassicuratrice" allegata dalla Unipol, ma pur sempre nell'ambito dell'impegno a conferire mandato e a dare attuazione al disposto dell'art. 11 citato. In tal caso, dunque, la menzione della qualità di coassicuratrice non risulta tale da inficiare le restanti univoche affermazioni delle imprese circa la natura della loro offerta congiunta e la conseguente esplicita assunzione di responsabilità solidale nei confronti dell'amministrazione appaltante, senza che sussista il margine di ambiguità ritenuto decisivo dal Tar.
7.1. In ordine alla rilevanza, quale motivo di esclusione delle appellanti, della situazione di controllo societario in cui versavano le due imprese medesime, e riferita alla fase della prequalificazione e delle relative domande di partecipazione, che dovevano contenere apposita dichiarazione di non trovarsi nelle condizioni di controllo di cui all'art. 2359 nei confronti di altro partecipante, l'onere formalmente è stato assolto dalle due imprese nelle rispettive domande di partecipazione individualmente e separatamente proposte.
È allora da vedere se il fatto che tali dichiarazioni si siano rivelate non veritiere dopo la conoscenza, a termini di presentazione scaduti, del novero delle imprese che aveva inoltrato domanda di partecipazione nella fase di prequalificazione, potesse comportare l'esclusione dell'offerta presentata in raggruppamento e quindi congiuntamente dalle imprese stesse.
Contrariamente a quanto ritenuto dal Tar, la risposta al riguardo deve essere negativa, poiché è condivisibile l'affermazione appellatoria che al momento della prequalifica le imprese non potevano sapere quali altri concorrenti avrebbero partecipato alla gara, sicché la valenza e gli effetti preclusivi della dichiarazione resa circa l'assenza di controllo rilevavano solo al momento della presentazione delle offerte da parte delle imprese invitate alla gara.
In tale sede, l'Amministrazione avrebbe potuto logicamente e ragionevolmente procedere al riscontro della veridicità delle dichiarazioni, secondo un intendimento della clausola del Bando che ne implicasse un'operatività utile e ne escludesse la pratica inapplicabilità, contemperandosi col principio immanente del "favor partecipationis".
Senonché, come s'è visto, avendo dichiarato Unipol e Unisalute di partecipare alla gara come raggruppamento, e quindi come un unico soggetto partecipante, al momento della rilevanza, in termini di possibile esclusione, del riscontro della situazione di controllo (appunto " nei confronti di altro partecipante"), il motivo di esclusione salvaguardato dalla clausola del Bando non era più sussistente.
7.2. Va sottolineato che la clausola in questione si esprime in termini di "partecipante...alla gara", locuzione che obiettivamente conforta l'interpretazione qui assunta circa l'operatività della causa di esclusione in questione solo in tale momento, esclusa la sua rilevanza nella fase di prequalificazione.
8. Preliminare alla decisione dell'ulteriore e ultimo motivo dell'appello principale si pone peraltro l'esame dell'appello incidentale svolto dalle imprese originarie ricorrenti, dal cui accoglimento o reiezione dipende l'esigenza di verificare la sussistenza dell'ulteriore motivo di esclusione delle stesse imprese predicato con tale motivo, disatteso dal giudice di prime cure.
Se infatti la decisione del giudice di prime cure fosse da confermare nelle statuizioni che hanno condotto all'esclusione delle attuali appellanti incidentali, appunto originarie ricorrenti, e non fossero da accogliere ulteriori profili di censura inerenti alla partecipazione e all'aggiudicazione in favore dell'appellante, l'esame del motivo sarebbe superflua.
9. Venendo dunque al predetto appello incidentale, ne va respinto il primo motivo.
Non può infatti ritenersi inammissibile l'appello proposto contro il dispositivo di una sentenza emesso ai sensi dell'art. 4 della l. n. 205\2000, allorché tale appello c.d. "con riserva dei motivi" risulti redatto e notificato quando era stata già pubblicata la motivazione della sentenza.
Nessuna norma o principio processuale dispone in tal senso, quando, come nel caso, l'impugnazione avverso il dispositivo sia stata comunque tempestivamente proposta, non influendo, sulla piena utilizzabilità del termine per interporre appello avverso il dispositivo a fini, si ricorda, eminentemente cautelari, l'essere intervenuta la pubblicazione della motivazione della medesima sentenza durante il decorso del termine per l'impugnazione del dispositivo.
La successiva ammissibilità dell'impugnazione avverso le motivazioni, poi, non è in alcun modo preclusa da un appello avverso il dispositivo proposto nei termini anzidetti, purché, com'è il caso, essa risulti ritualmente e tempestivamente proposta ai sensi dell'art. 23 bis, comma VII, della legge 1034\1971, non avendo altrimenti alcun senso la facoltà di proposizione dell'appello avverso il dispositivo con riserva dei motivi.
9.1. Ne discende che nessuna influenza ha circa la piena esaminibilità dell'appello avverso la motivazione della sentenza ormai pubblicata, la circostanza che, come si è innanzi statuito, il motivo dedotto con l'appello "cautelare" avverso il dispositivo, (peraltro, com'è logico, ribadito ed esteso con l'impugnazione proposta a motivazioni note), sia stato respinto, conservando l'impugnazione avverso la motivazione la sua piena ed autonoma efficacia di contestazione del contenuto decisorio e motivazionale integralmente conosciuto dalla parte appellante.
10. Il terzo motivo dell'appello incidentale è anch'esso infondato.
Per quanto non esaminata dal giudice di primo grado, l'eccezione di tardività del ricorso incidentale proposto in primo grado dalle attuali appellanti principali va respinta.
Sostengono gli appellanti incidentali che le controinteressate sin dalla seduta del 23 giugno 2004 avrebbero avuto la necessità di impugnare il verbale, nella parte in cui dichiarava che quella di Assitalia e Generali fosse l'unica altra offerta valida. Più in particolare, l'interesse ad agire delle controinteressatte in primo grado era sorto con al conoscenza della deliberazione 23 luglio 2004, n. 8726, dove, ferma l'indicazione della validità dell'offerta delle attuali appellanti incidentali, si subordinava la proposta di aggiudicazione formulata nel verbale del 23 giungo 2004 alla previa verifica dell'assenza della condizione di controllo vietata dal Bando.
La deduzione così svolta non ha pregio, atteso che sia il verbale del 23 giugno che la deliberazione del 23 luglio 2004, risultano favorevoli alle attuali appellanti principali, controinteressate in primo grado, individuandole come aggiudicatarie della gara.
Su tale aspetto non influisce la prescrizione relativa all'accertamento della condizione di assenza di controllo, (della cui rilevanza si più sopra trattato), poiché la pendenza dell'accertamento relativo, dichiarata con la delibera 8726\2004 in questione, non ha condotto, in quella stessa sede, né alla revoca dell'aggiudicazione né all'effettiva determinazione, da parte della stazione appaltante, di aggiudicare la gara in favore delle attuali appellanti incidentali. Al momento della conoscenza della delibera del 23 luglio 2004, approvativa degli atti di gara, dunque, nessuna statuizione lesiva in termini attuali e concreti della posizione del raggruppamento dichiarato aggiudicatario era configurabile, non ponendosi perciò alcuna esigenza di rimuovere, con autonoma impugnazione, ipotetiche e non (ancora) realizzatesi determinazioni sfavorevoli.
11. Da respingere è anche il quarto motivo di appello incidentale (sub D).
Va al riguardo osservato che la presentazione, da parte delle aggiudicatarie, del mandato previsto dall'art. 11 D.lgs. 157\1995 ai fini della costituzione in raggruppamento di imprese, in data 29 settembre 2004, e comunque oltre la data di presentazione delle offerte e dei documenti ad esse relativi (fissata al 21 giugno 2004), non influisce sulla validità dell'offerta e della conseguente aggiudicazione.
Ed infatti, una volta dichiarato in sede di offerta l'impegno a costituirsi in raggruppamento di imprese e a rilasciare l'apposito mandato, elementi pienamente riscontrati nel caso in esame in base a quanto più sopra accertato, deve essere riconosciuta la possibilità di differire la formale costituzione del raggruppamento, con il materiale perfezionamento del relativo mandato, all'esito favorevole della gara d'appalto, purché ciò avvenga prima dell'effettiva stipula del relativo contratto.
In tal senso milita l'inequivoca espressione dell'art. 11, comma 4, del D.lgs. 157\1995, che pone l'obbligo di conferimento del mandato all'impresa designata quale capogruppo, da parte delle altre componenti del gruppo stesso, facendolo gravare sul "gruppo risultato aggiudicatario della gara", intendendo con ciò attualizzare l'esigenza di formalizzazione del mandato in questione in un momento successivo all'aggiudicazione.
12. Deve inoltre respingersi il motivo d'appello incidentale sub E, con cui si contesta la statuizione del Tar che ha ritenuto sussistere un'ipotesi di coassicurazione, in sede di offerta delle imprese ricorrenti in primo grado, tale da escludere la solidarietà tra le stesse, ai fini dell'esecuzione del contratto, in modo tale da rendere inammissibile l'offerta congiunta da esse presentata.
Nel caso delle originarie ricorrenti, infatti, l'offerta è seguita alla lettera di invito senza che fossero esplicitamente modificate le condizioni di partecipazione indicate nella domanda prodotta in fase di prequalificazione.
La natura del rapporto tra le due imprese in questione, dunque, seguendo un principio di correttezza e affidamento valevole anche nei rapporti con le amministrazioni appaltanti, nell'ambito delle procedure di gara, va dunque desunta da quanto indicato fin dalla domanda di partecipazione in questione, tenendo conto che neppure nel presente grado di appello le stesse imprese hanno sostenuto di avere fatto riferimento espresso, in sede di offerta, alla costituzione di un raggruppamento e all'assunzione di impegno solidale ad esso connessa, limitandosi a richiamare la sottoscrizione congiunta dell'offerta.
12.1. In altri termini, la congiunta sottoscrizione non assumeva, nel caso specifico, il valore normalmente ad essa attribuibile, di assunzione solidale dell'obbligo di esecuzione del contratto da aggiudicare, non essendosi fornite, in sede di offerta, le indicazioni necessarie, (in base ai richiamati principi di correttezza ed affidamento), per far sì che le imprese interessate, pur congiuntamente sottoscriventi, fossero da considerare raggruppate e non invece nel precedentemente dichiarato rapporto di coassicurazione, non potendo operare, in tali condizioni, la presunzione legale di cui all'art. 11, comma 3, del D.lgs. n. 157\95, che presuppone appunto una, mai esplicitata, qualità di "imprese raggruppate".
In mancanza di indicazioni siffatte, correttamente la stazione appaltante ha ritenuto che la partecipazione fosse avvenuta in "coassicurazione", come risulta dall'espressa qualificazione in tali termini dell'offerta in parola nel verbale n. 3, del 23 giugno 2004, dove è detto che Assitalia e Assicurazioni Generali partecipano alla gara in coassicurazione, "come preannunciato in sede di qualifica".
Tale accertamento da parte della stazione appaltante, oltretutto, non risulta oggetto di censura da parte delle ricorrenti in primo grado, neppure in sede di proposizione di motivi aggiunti e pur dopo che il ricorso incidentale di primo grado aveva portato la materia del contendere su questo punto.
12.2. Sulla scorta di tali premesse, va dunque confermata la sentenza di primo grado laddove ha accertato che la partecipazione in coassicurazione delle dette imprese, quale affermata fin dalla fase di prequalifica, viola il punto VI. 4, lett h) del bando: la ricorrenza di tale ipotesi non può essere esclusa da un'offerta che contenga la semplice sottoscrizione di entrambe le imprese, a fronte di una chiara indicazione compiuta in sede di domanda di prequalificazione di un'assunzione del rischio in forma di coassicurazione e dell'assenza di univoche ed esplicite dichiarazioni correttive in sede di successiva offerta.
Fermo restando che, ai sensi dell'art. 1911 c.c., la coassicurazione implica un'assunzione dell'obbligo assicurativo "pro-quota", col pagamento della "indennità assicurata in proporzione alla rispettiva quota", deve quindi ritenersi corretto l'accoglimento da parte del Tar del motivo di ricorso incidentale indicato al punto 10 della relativa decisione, sussistendo in effetti la violazione della citata disposizione del bando, per cui "non possono essere presentate offerte per una parte del servizio".
Tale ipotesi è appunto riscontrabile rispetto all'offerta in coassicurazione, presentata al di fuori della corretta e univoca costituzione in raggruppamento di imprese, e quindi di un'unificazione soggettiva ai fini della partecipazione alla gara, che non può dirsi nel caso avvenuta, rimanendo le offerte presentate dalle originarie ricorrenti, pur nella loro contestualità, distintamente e parzialmente imputabili a ciascuna di esse per la quota indicata.
13. Dalla conferma della sentenza impugnata nella parte da ultimo esaminata, discende l'esclusione dalla procedura di gara delle originarie ricorrenti, con la conseguenza che, ritenuta in precedenza l'ammissibilità dell'offerta delle aggiudicatarie, attuali appellanti principali, in riforma della sentenza appellata, nei limiti della materia riemergente nel presente grado di appello, ne rimane assorbita ogni altra censura, il cui accoglimento eventuale non gioverebbe ad alcuna delle parti in controversia al fine di mutare la posizione derivante da quanto finora deciso.
14. Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, va accolto, nei limiti di cui in motivazione, l'appello principale, mentre l'appello incidentale va in parte respinto e in parte dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, riformandosi in parte la sentenza impugnata.
La complessità della vicenda e dei risvolti processuali da essa implicati giustifica la compensazione delle spese tra le parti costituite per entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, riuniti gli appelli in epigrafe, accoglie l'appello principale nei limiti di cui in motivazione, respinge in parte l'appello incidentale e in parte lo dichiara improcedibile, annullando in parte la sentenza impugnata .
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 17 ottobre 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez. VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Mario Egidio Schinaia Presidente
Sabino Luce Consigliere
Carmine Volpe Consigliere
Giampiero Paolo Cirillo Consigliere
Luciano Barra Caracciolo Consigliere Est.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 29 NOV. 2006.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 17 ottobre 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sez. VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:
Mario Egidio Schinaia Presidente
Sabino Luce Consigliere
Carmine Volpe Consigliere
Giampiero Paolo Cirillo Consigliere
Luciano Barra Caracciolo Consigliere Est.
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 29 NOV. 2006.
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