REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 3977 del 2005, proposto dalla Johnson & Johnson
Medical s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Salvatori
Del Prato e Giorgio Della Valle, elettivamente domiciliata presso il
secondo in Roma, piazza Mazzini 8;
Medical s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Guido Salvatori
Del Prato e Giorgio Della Valle, elettivamente domiciliata presso il
secondo in Roma, piazza Mazzini 8;
contro
l'Azienda U.S.L. n. 3 "Genovese", rappresentata e difesa dall'avv.
Piergiorgio Alberti ed elettivamente domiciliata presso il medesimo
in Roma, via Carducci 4, e
Abbott s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino e
Riccardo Arbib, elettivamente domiciliata presso lo studio del
secondo in Roma , viale Parioli 180;
Piergiorgio Alberti ed elettivamente domiciliata presso il medesimo
in Roma, via Carducci 4, e
Abbott s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino e
Riccardo Arbib, elettivamente domiciliata presso lo studio del
secondo in Roma , viale Parioli 180;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria,
Sez. II, marzo 2005 n. 310, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle appellate Azienda USL
n. 3 e Abbott s.p.a. e l'appello incidentale avanzato da
quest'ultima;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 13 gennaio 2006 il consigliere
Marzio Branca, e uditi gli avvocati Della Valle, Alberti e Sanino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
Sez. II, marzo 2005 n. 310, resa tra le parti.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle appellate Azienda USL
n. 3 e Abbott s.p.a. e l'appello incidentale avanzato da
quest'ultima;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive
difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 13 gennaio 2006 il consigliere
Marzio Branca, e uditi gli avvocati Della Valle, Alberti e Sanino;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
Fatto
Con la sentenza in epigrafe è stato dichiarato improcedibile il ricorso proposto dall'impresa Johnson e Johnson Medical s.p.a., per effetto dell'accoglimento del ricorso incidentale introdotto dalla s.p.a. Abbott, aggiudicataria dell'appalto per la fornitura di sistemi di diagnostica per i laboratori di analisi, lotto n. 12.2, bandito dall'Azienda U.S.L. n. 3 "Genovese".
Il TAR ha ritenuto che la ricorrente principale, avendo presentato una offerta non conforme alla lex specialis per quanto riguarda l'entità della cauzione provvisoria, come denunciato dalla aggiudicataria con l'appello incidentale, fosse sprovvista della legittimazione ad impugnare l'aggiudicazione.
La sentenza è stata appellata dalla Johnson e Johnson Medical s.p.a., allegando che anche l'aggiudicataria aveva presentato una offerta difettosa sotto lo stesso profilo, come dedotto nel ricorso, e che, pertanto, i primi giudici avrebbero dovuto annullare entrambe le offerte onde consentire la rinnovazione della gara, posto che non vi erano altre concorrenti cui aggiudicare la fornitura.
Si è opposta alla domanda con appello incidentale la s.p.a. Abbott, deducendo che la decisione di prime cure è conforme ai principi del processo amministrativo, e segnalando altresì che l'offerta dell'appellante risultava irregolare sotto profili ulteriori rispetto alla insufficienza della cauzione.
Anche la Azienda Usl n. 3 della Liguria ha replicato alle tesi della Johnson e Johnson chiedendo il rigetto dell'appello.
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2005 la causa veniva trattenuta in decisione.
Il TAR ha ritenuto che la ricorrente principale, avendo presentato una offerta non conforme alla lex specialis per quanto riguarda l'entità della cauzione provvisoria, come denunciato dalla aggiudicataria con l'appello incidentale, fosse sprovvista della legittimazione ad impugnare l'aggiudicazione.
La sentenza è stata appellata dalla Johnson e Johnson Medical s.p.a., allegando che anche l'aggiudicataria aveva presentato una offerta difettosa sotto lo stesso profilo, come dedotto nel ricorso, e che, pertanto, i primi giudici avrebbero dovuto annullare entrambe le offerte onde consentire la rinnovazione della gara, posto che non vi erano altre concorrenti cui aggiudicare la fornitura.
Si è opposta alla domanda con appello incidentale la s.p.a. Abbott, deducendo che la decisione di prime cure è conforme ai principi del processo amministrativo, e segnalando altresì che l'offerta dell'appellante risultava irregolare sotto profili ulteriori rispetto alla insufficienza della cauzione.
Anche la Azienda Usl n. 3 della Liguria ha replicato alle tesi della Johnson e Johnson chiedendo il rigetto dell'appello.
Alla pubblica udienza del 13 gennaio 2005 la causa veniva trattenuta in decisione.
Diritto
La controversia in esame si caratterizza per la circostanza che la impresa ricorrente avverso la aggiudicazione di una fornitura, sulla base di un vizio riscontrato nell'offerta della aggiudicataria (insufficienza della cauzione provvisoria), aveva presentato, a sua volta, una offerta invalida per lo stesso vizio, esponendosi così al ricorso incidentale dell'aggiudicataria, che è stato accolto con conseguente decisione di improcedibilità del ricorso principale.
L'appello proposto contro la pronuncia ha contestato la procedura seguita dai primi giudici, i quali, in applicazione, peraltro, di un orientamento giurisprudenziale consolidato, hanno esaminato prioritariamente il ricorso incidentale per verificare la legittimazione al ricorso principale, affermandone l'insussistenza a causa della invalidità dell'offerta.
Secondo l'appellante, che si è giovato della ricostruzione teorica dell'istituto del ricorso incidentale condotta da una nota sentenza della Sezione (sent. 8 maggio 2002 n. 2468), la decisione di improcedibilità non sarebbe conforme a principi di giustizia sostanziale, nei casi, come quello in esame, in cui entrambi i ricorsi, principale e incidentale, si rivelavano fondati, e non vi sono offerte valide di altre imprese. In questi casi, sarebbe doveroso, secondo l'assunto, procedere l'annullamento della ammissione alla gara delle due contendenti, così garantendo loro il vantaggio rappresentato dalla partecipazione alla nuova gara. Se invece vi fosse una terza impresa concorrente, utilmente classificata, alla quale spetterebbe l'aggiudicazione, lo stesso tipo di decisione sarebbe inammissibile, perché in tal caso la pronuncia finirebbe per avvantaggiare un soggetto terzo rispetto alle parti in causa.
La tesi dell'appellante, accolta da qualche isolata decisione (TAR Lombardia, Milano, 13 aprile 2004 n. 1453), non può essere condivisa.
Va rimarcato, in primo luogo, che la decisione della Sezione invocata dall'appellante (n. 2468 del 2002, cit.) si limita a prospettare, dubitativamente, come "più congrua" la soluzione dell'accoglimento dei ricorsi, principale e incidentale, che si fondino entrambi sul difetto di legittimazione dei due contendenti, cui si garantirebbe la chance della partecipazione alla nuova gara. Resterebbe però da giustificare, sul piano dei principi, il sacrificio della posizione di vantaggio attribuita all'aggiudicatario, a causa di un preteso vizio dell'offerta sul quale non si svolge alcun accertamento formale.
Né va taciuto che la stessa decisione già citata, con riguardo ad ipotesi come quella ora in esame, di invalidità speculare delle offerte dei due contendenti, sembra attribuire maggior credito, non tanto all'annullamento di entrambi provvedimenti di ammissione, quanto piuttosto alla conservazione dell'esito della gara: "l'accertamento delle contrapposte illegittimità, dedotte, rispettivamente, con il ricorso principale e con quello incidentale, comporta il riconoscimento della sostanziale legittimità del risultato sostanziale finale. In tal caso, anche per evidenti esigenze di economia processuale, l'amministrazione non è tenuta a rinnovare il procedimento, perché gli esiti conclusivi resterebbero identici." (parag. 22).
Il tratto saliente dell'ampia argomentazione, invero, va individuato nel paragrafo 20, nel quale si afferma che l'esame del ricorso incidentale, che contesti la legittimazione del ricorrente principale, assume rilievo pregiudiziale, in ragione della funzione difensiva e conservativa che è propria di tale mezzo di impugnazione, quale strumento di tutela della posizione del controinteressato.
Ed infatti la posizione del controinteressato, vincitore della gara, non potrebbe mai essere tutelata mediante la semplice eccezione deducente la illegittima ammissione del ricorrente principale alla procedura selettiva, e neppure mediante proposizione di ricorso non incidentale, perché:
- nel corso della procedura, l'atto di ammissione, avendo natura endoprocedimentale, non è autonomamente impugnabile;
- all'esito della procedura di gara, il vincitore non vanta alcun interesse differenziato a contestare l'ammissione degli altri concorrenti, avendo conseguito, di norma, la massima utilità sostanziale offerta dalla procedura;
- in caso di infondatezza del ricorso principale, il ricorso incidentale sarebbe privo di interesse;
- in caso di accoglimento del ricorso principale, infine, il controinteressato non sarebbe comunque legittimato a contestare il titolo di legittimazione del ricorrente principale.
Se, dunque, è conforme a principi fondamentali del diritto processuale che l'esame del ricorso incidentale si svolga prioritariamente, in modo da paralizzare, in caso di fondatezza, la cognizione dell'impugnazione principale, l'interesse all'accertamento del difetto di legittimazione del ricorrente incidentale assume carattere recessivo e secondario. Il giudizio, infatti, si arresta ad un momento logicamente anteriore, cui si collega l'effetto dell'accertamento dell'inutilità della impugnazione principale, posto che il ricorrente, dovendo essere escluso dalla gara, non avrebbe comunque potuto beneficiare della esclusione dell'aggiudicatario.
In conclusione, in accoglimento dell'appello incidentale, va dichiarata l'improcedibiltà dell'appello principale.
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione delle spese.
L'appello proposto contro la pronuncia ha contestato la procedura seguita dai primi giudici, i quali, in applicazione, peraltro, di un orientamento giurisprudenziale consolidato, hanno esaminato prioritariamente il ricorso incidentale per verificare la legittimazione al ricorso principale, affermandone l'insussistenza a causa della invalidità dell'offerta.
Secondo l'appellante, che si è giovato della ricostruzione teorica dell'istituto del ricorso incidentale condotta da una nota sentenza della Sezione (sent. 8 maggio 2002 n. 2468), la decisione di improcedibilità non sarebbe conforme a principi di giustizia sostanziale, nei casi, come quello in esame, in cui entrambi i ricorsi, principale e incidentale, si rivelavano fondati, e non vi sono offerte valide di altre imprese. In questi casi, sarebbe doveroso, secondo l'assunto, procedere l'annullamento della ammissione alla gara delle due contendenti, così garantendo loro il vantaggio rappresentato dalla partecipazione alla nuova gara. Se invece vi fosse una terza impresa concorrente, utilmente classificata, alla quale spetterebbe l'aggiudicazione, lo stesso tipo di decisione sarebbe inammissibile, perché in tal caso la pronuncia finirebbe per avvantaggiare un soggetto terzo rispetto alle parti in causa.
La tesi dell'appellante, accolta da qualche isolata decisione (TAR Lombardia, Milano, 13 aprile 2004 n. 1453), non può essere condivisa.
Va rimarcato, in primo luogo, che la decisione della Sezione invocata dall'appellante (n. 2468 del 2002, cit.) si limita a prospettare, dubitativamente, come "più congrua" la soluzione dell'accoglimento dei ricorsi, principale e incidentale, che si fondino entrambi sul difetto di legittimazione dei due contendenti, cui si garantirebbe la chance della partecipazione alla nuova gara. Resterebbe però da giustificare, sul piano dei principi, il sacrificio della posizione di vantaggio attribuita all'aggiudicatario, a causa di un preteso vizio dell'offerta sul quale non si svolge alcun accertamento formale.
Né va taciuto che la stessa decisione già citata, con riguardo ad ipotesi come quella ora in esame, di invalidità speculare delle offerte dei due contendenti, sembra attribuire maggior credito, non tanto all'annullamento di entrambi provvedimenti di ammissione, quanto piuttosto alla conservazione dell'esito della gara: "l'accertamento delle contrapposte illegittimità, dedotte, rispettivamente, con il ricorso principale e con quello incidentale, comporta il riconoscimento della sostanziale legittimità del risultato sostanziale finale. In tal caso, anche per evidenti esigenze di economia processuale, l'amministrazione non è tenuta a rinnovare il procedimento, perché gli esiti conclusivi resterebbero identici." (parag. 22).
Il tratto saliente dell'ampia argomentazione, invero, va individuato nel paragrafo 20, nel quale si afferma che l'esame del ricorso incidentale, che contesti la legittimazione del ricorrente principale, assume rilievo pregiudiziale, in ragione della funzione difensiva e conservativa che è propria di tale mezzo di impugnazione, quale strumento di tutela della posizione del controinteressato.
Ed infatti la posizione del controinteressato, vincitore della gara, non potrebbe mai essere tutelata mediante la semplice eccezione deducente la illegittima ammissione del ricorrente principale alla procedura selettiva, e neppure mediante proposizione di ricorso non incidentale, perché:
- nel corso della procedura, l'atto di ammissione, avendo natura endoprocedimentale, non è autonomamente impugnabile;
- all'esito della procedura di gara, il vincitore non vanta alcun interesse differenziato a contestare l'ammissione degli altri concorrenti, avendo conseguito, di norma, la massima utilità sostanziale offerta dalla procedura;
- in caso di infondatezza del ricorso principale, il ricorso incidentale sarebbe privo di interesse;
- in caso di accoglimento del ricorso principale, infine, il controinteressato non sarebbe comunque legittimato a contestare il titolo di legittimazione del ricorrente principale.
Se, dunque, è conforme a principi fondamentali del diritto processuale che l'esame del ricorso incidentale si svolga prioritariamente, in modo da paralizzare, in caso di fondatezza, la cognizione dell'impugnazione principale, l'interesse all'accertamento del difetto di legittimazione del ricorrente incidentale assume carattere recessivo e secondario. Il giudizio, infatti, si arresta ad un momento logicamente anteriore, cui si collega l'effetto dell'accertamento dell'inutilità della impugnazione principale, posto che il ricorrente, dovendo essere escluso dalla gara, non avrebbe comunque potuto beneficiare della esclusione dell'aggiudicatario.
In conclusione, in accoglimento dell'appello incidentale, va dichiarata l'improcedibiltà dell'appello principale.
Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione delle spese.
P.Q.M
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l'appello incidentale,
dichiara improcedibile l'appello principale
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 13 gennaio 2006 con l'intervento dei magistrati:
Raffaele Iannotta Presidente
Giuseppe Farina Consigliere
Cesare Lamberti Consigliere
Marzio Branca Consigliere est
Nicola Russo Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 21 GIU. 2006.
dichiara improcedibile l'appello principale
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 13 gennaio 2006 con l'intervento dei magistrati:
Raffaele Iannotta Presidente
Giuseppe Farina Consigliere
Cesare Lamberti Consigliere
Marzio Branca Consigliere est
Nicola Russo Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 21 GIU. 2006.
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