T.A.R. Piemonte, I, 8 maggio 2008, n. 1012

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 74 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Viabit S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, e Fratelli Sogno & Figli S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall'avv. Luigi Gili, con domicilio eletto in Torino, via Vela, 29, presso lo studio del medesimo;

contro

la Provincia di Biella, in persona del Dirigente del Settore Lavori Pubblici pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giorgio Razeto, Paolo Monti e Giuseppe Greppi, con domicilio eletto in Torino, via E. De Sonnaz, 19, presso l’avv. Antonio Fiore;

nei confronti di

Impresa Lis S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Marco Salina, Luca Griselli e Maria Teresa Giuliani Balestrino, con domicilio eletto in Torino, via Parini, 10, presso lo studio dell’ultima;

per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,

1) quanto al ricorso:

- della determinazione dirigenziale della Provincia di Biella 31.10.07 n. 3603, con cui è stato aggiudicato in via definitiva alla LIS s.r.l. l'appalto di lavori di manutenzione straordinaria dei piani viabili delle strade provinciali - aree geografiche: ovest, nord ovest, sud ovest - anno 2007, comunicata alle ricorrenti con lettera 5.11.2007, prot. n. 53465, pervenuta il successivo 8.11.07;

- del verbale di gara 6.09.07 e comunque di tutti gli atti precedenti, consequenziali, presupposti o comunque connessi;

nonchè per il risarcimento dei danni

che si riserva di quantificare in corso di causa.

2) quanto ai motivi aggiunti:

- del contratto di appalto dei lavori di manutenzione straordinaria dei piani viabili delle strade provinciali, sottoscritto in data 10 dicembre 2007 (n. 1874 di Repertorio) tra la Provincia di Biella e la LIS s.r.l.;

- occorrendo, del verbale di consegna dei lavori del 16 gennaio 2008.




Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Biella, con i relativi allegati;

Viste la memoria di costituzione dell’Impresa Lis S.r.l. e la relativa documentazione;

Vista l’ordinanza cautelare ex art. 23 bis l.n. 1034/71 di questa Sezione n. 110/08 dell’8 febbraio 2008;

Visto il ricorso incidentale notificato dall’Impresa LIS s.r.l.

Viste le memorie difensive delle parti e l’ulteriore documentazione depositata in giudizio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 20 marzo 2008 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi i difensori delle parti come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La Provincia di Biella dava luogo ad una procedura aperta per l’aggiudicazione del contratto di lavori di manutenzione straordinaria dei piani viabili delle strade provinciali – aree geografiche ovest, nord ovest, sud ovest – anno 2007, con il metodo di aggiudicazione del prezzo più basso rispetto all’elenco prezzi unitario posto a base di gara, pari ad euro 617.028,11.

Partecipavano alla gara sette concorrenti e, nella seduta del 6 settembre 2007, risultava il miglior ribasso quello riconducibile alla Lis s.r.l., per il 28,82%, che era dichiarata aggiudicataria provvisoria, salva l’ulteriore attività del Dirigente Responsabile che avrebbe provveduto alla verifica degli elementi giustificativi dell’offerta presentata.

Quest’ultimo, con determina del 30 ottobre 2007, prendeva atto delle risultanze della gara, omologava il verbale di gara e aggiudicava definitivamente l’appalto dei lavori in questione alla Lis s.r.l.

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 3 gennaio 2008, la Viabit s.p.a. e la Fratelli Sogno & Figli s.r.l., che avevano presentato offerta in r.t.i. con il secondo miglior ribasso, chiedevano l’annullamento, previa adozione di misure cautelari, dei provvedimenti indicati in epigrafe, lamentando quanto segue.

“1. Violazione, falsa applicazione degli artt. 86,87 e 88, d.lgs. 163/2006. Violazione dell’art. 15 del bando di gara. Violazione dell’art. 97 Cost. Violazione dell’art. 3, l. 241/1990. Violazione dei principi di trasparenza, imparzialità e par condicio delle procedure ad evidenza pubblica. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, omessa/insufficiente istruttoria e difetto di motivazione. Sviamento.”

Le società ricorrenti evidenziavano che l’art. 15 del bando di gara richiamava l’applicazione dell’art. 86 d.lgs. n. 163/06 ma la Provincia di Biella non aveva proceduto all’individuazione di offerte anomale tramite la determinazione della relativa “soglia” che, nel caso di specie, ammontava al 20,42%, né alla conseguente valutazione dell’offerta dell’aggiudicataria, postasi sotto tale valore.

Nonostante nella seduta del 6 settembre 2007 si facesse cenno alla verifica di congruità dell’offerta ritenuta migliore, sulla base degli elementi giustificativi, non vi era traccia di tale attività da parte della stazione appaltante in prosieguo né di motivazione in relazione alla stessa.

“2. Violazione dell’art. 15 del bando di gara nonché del Documento complementare al bando, sub punto 1, pag. 8. Violazione, falsa applicazione degli artt. 86,87, e 88, d.lgs. 163/06. Eccesso di potere per difetto ed incompletezza dell’istruttoria, travisamento dei fatti.”

Le società ricorrenti rilevavano che, ad ogni modo, l’aggiudicataria non aveva allegato giustificazioni individuabili come tali, ai sensi dell’art. 15 del bando di gara nonché dell’art. 86, comma 5, e 87, comma 2, d.lgs. n. 163/06, con ciò non osservando una specifica disposizione posta “a pena di esclusione” dalla stessa legge di gara.

Infatti, l’aggiudicataria si era limitata a presentare a corredo dell’offerta una mera scomposizione dei prezzi in elenco ma non ad indicare l’attendibilità complessiva della stessa. Il solo deposito delle schede analisi prezzi senza ulteriore documentazione non soddisfaceva la previsione della legge di gara, soprattutto in considerazione delle mancate indicazioni giustificative in ordine al costo dei materiali, soprattutto dei conglomerati bituminosi - che costituisce circa il 60-65% del costo complessivo dell’opera - nonché del costo unitario della manodopera.

“3. Violazione, falsa applicazione degli artt. 86,87 e 88, d.lgs. 163/06. Eccesso di potere per difetto ed incompletezza dell’istruttoria, travisamento dei fatti. Eccesso di potere per illogicità e manifesta inaffidabilità dell’offerta.”

La documentazione allegata dall’aggiudicataria, quandanche giudicata quale giustificazione del prezzo offerto, era comunque da considerarsi non congrua, in quanto priva dell’indicazione del costo del materiale bituminoso, secondo quanto esposto in precedenza.

“4. Violazione del combinato disposto dell’art. 43, par. 14 del capitolato speciale d’appalto e dell’elenco prezzi unitari. Violazione delle prescrizioni di cui alle lettere l) e p) del documento complementare al bando, pag. 2 e s. violazione dell’art. 97 Cost. violazione dei principi di imparzialità e par condicio delle procedure ad evidenza pubblica. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed errore manifesto. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Sviamento.”

L’offerta dell’aggiudicataria conteneva anche difformità dalle specifiche tecniche previste negli atti di gara, dando luogo ad una prestazione diversa in ordine ai tappeti di usura ed al relativo materiale bituminoso considerato come necessario, come si evinceva dall’esame dell’elenco prezzi allegato ed alle relative quantità indicate, da cui si ricavava che sarebbe stato steso uno strato minore di manto stradale rispetto a quello indicato nella legge di gara, con ciò evidenziandosi una nuova ragione di esclusione della Impresa Lis s.r.l.

Le società ricorrenti avanzavano anche richiesta di risarcimento del danno, secondo l’illustrazione contenuta nelle successive memorie.

Si costituivano in giudizio la Provincia di Biella e la Lis s.r.l. rilevando l’infondatezza del ricorso, come da rispettive memorie illustrative depositate in giudizio.

Con l’ordinanza cautelare dell’8 febbraio 2008 indicata in epigrafe, questa Sezione, allo stato degli atti, riteneva applicabile l’art. 23 bis, comma 3, l.n. 1034/71 e fissava l’udienza di trattazione del merito per il 20 marzo 2008.

In data 20 febbraio 2008 le società ricorrenti notificavano motivi aggiunti aventi ad oggetto l’annullamento/dichiarazione di nullità e/o inefficacia del contratto nel frattempo sottoscritto, per illegittimità derivata dai precedenti vizi già illustrati nel ricorso introduttivo e che erano riportati in sintesi.

In data 21 febbraio 2008, l’Impresa LIS s.r.l. notificava ricorso incidentale avverso la medesima determinazione dirigenziale impugnata con il ricorso principale, rilevando che anche le ricorrenti principali dovevano essere escluse dalla procedura e lamentando quanto segue.

“I. Violazione e/o falsa applicazione del bando di gara e dell’allegato documento complementare – Violazione del c.d. autovincolo amministrativo – Violazione dell’art. 3 Cost. – Violazione del principio di par condicio tra concorrenti – Eccesso di potere sotto i profili del difetto dei presupposti di fatto e diritto – Difetto di motivazione”.

Il Documento complementare al bando di gara, a pag. 7, prevedeva che le dichiarazioni di cui al punto 3), nel caso di concorrenti costituiti da imprese associate o da associarsi dovevano essere prodotte e sottoscritte da ciascun concorrente che costituiva o avrebbe costituito l’associazione. Nel caso di specie solo la mandante F.lli Sogno & Figli s.r.l. aveva sottoscritto la dichiarazione di cui al punto 3), con ciò dando luogo ad una causa di esclusione per l’intero r.t.i.

“II. Violazione sotto altro profilo del bando di gara e dell’allegato documento complementare - Violazione del c.d. autovincolo amministrativo – Violazione dell’art. 3 Cost. – Violazione del prin-cipio di par condicio tra concorrenti – Eccesso di potere sotto i profili del difetto dei presupposti di fatto e diritto – Difetto di motivazione”.

Anche la dichiarazione della impresa mandante sopra ricordata non corrispondeva in un punto essenziale alle prescrizioni di gara, in riferimento al ricordato documento complementare, che ammetteva l’utilizzo da parte dei concorrenti di un modello fac-simile di autocertificazione allegato e messo loro a disposizione, da conformarsi sotto la responsabilità esclusiva del concorrente a quanto richiesto nel bando e nello stesso documento complementare.

La mandante in questione non aveva presentato una dichiarazione di accettazione anche dell’elenco prezzi, invece inserito al punto 3) lett. l) del documento complementare tra quelli da accettare esplicitamente, a pena di esclusione.

L’intero r.t.i. doveva quindi essere escluso per non avere accettato l’elenco prezzi, da intendersi quale parte necessaria del contratto in grado di incidere sulla stessa volontà negoziale.

“III. Violazione dell’art. 15 del bando di gara, nonché del documento complementare al bando, sub punto 1 a pagina 8 e sub punto 3 lett. q) a pagina 1. violazione e/o falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 d.lgs. 163/2006 nonché dell’art. 75 co. 5 d.lgs. 163/2006”.

Anche Viabit s.p.a. non aveva dimostrato la congruità della propria offerta, allegando preventivi di fornitori validi a soli trenta giorni o meno, non considerando, così, la prescrizione della legge di gara che imponeva di valutare le eventuali maggiorazioni, di fornire adeguate giustificazioni, di dare luogo ad un’offerta fissa e vincolante.

“IV. Violazione del combinato disposto dell’art. 43, par. 14 del capitolato speciale d’appalto e dell’elenco prezzo unitari. Violazione delle prescrizioni di cui alle lettere l) e p) del documento complementare al bando, pag. 2”.

Viabit s.p.a non aveva rispettato il calo di costipamento del 25%, secondo le unità di misura di cui alla scheda di analisi prezzi allegata nella procedura di gara collegata ai valori evidenziati dall’art. 43 del capitolato speciale d’appalto.

In prossimità dell’udienza pubblica tutte le parti costituite depositavano memorie difensive ad ulteriore illustrazione delle proprie tesi ed a confutazione di quelle avverse.

In particolare, la Provincia di Biella rilevava il difetto di giurisdizione dei motivi aggiunti orientati a richiedere un intervento sul contratto stipulato con l’aggiudicataria, in spregio alla recente sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 27169/07, che riteneva riservato all’a.g.o. un simile intervento.

La società ricorrente incidentale, dal canto suo, in una specifica memoria, rilevava, sul primo motivo di ricorso incidentale, che “…la ricorrente principale VIABIT risultava aver presentato la dichiarazione di cui al punto 3 del documento complementare. Evidentemente, per un errore di trasmissione da parte della Provincia, tale dichiarazione non è stata inclusa nella documentazione consegnataci”.

La medesima società insisteva invece negli ulteriori motivi del ricorso incidentale.

All’udienza del 20 marzo 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

In data 21 marzo 2008 è stato pubblicato il dispositivo della presente sentenza.

DIRITTO

Il Collegio preliminarmente evidenzia che rispetto allo stato di fatto in cui aveva pronunciato l’ordinanza cautelare di fissazione del merito ai sensi dell’art. 23 bis l.n. 1034/71 sono nel frattempo intervenuti due elementi processuali nuovi costituiti dai motivi aggiunti notificati dalle società ricorrenti e dal ricorso incidentale notificato il 21 febbraio 2008 dall’Impresa Lis s.r.l., per cui di essi deve tenere conto, riconsiderando la prospettazione propria della fase cautelare.

Mentre i motivi aggiunti, però, nulla di nuovo aggiungono alle censure proprie del ricorso introduttivo, limitandosi a chiedere l’annullamento o la dichiarazione di nullità e/o inefficacia del contratto stipulato tra la Provincia di Biella e la Impresa Lis s.r.l., il ricorso incidentale contiene censure di vario tipo, tendenti però, se accolte, a rilevare cause di esclusione delle ricorrenti principali, per cui dovrebbe essere esaminato con carattere di priorità, perché tendente a paralizzare l’azione principale, riverberandosi sullo stesso interesse a ricorrere di imprese che comunque dovevano essere escluse dalla gara (Cons. Stato, Sez. V, 24.11.97, n. 1367 e TAR Veneto, Sez. I, 10.12.07, n. 3920).

Pur non essendovi, quindi, alcun criterio obbligatorio nell’ordinamento processuale amministrativo che vincoli il Giudice circa l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale (da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 30.11.07, n. 6133), in considerazione dei principi di economia processuale sopra indicati, il Collegio dovrebbe iniziare a trattare del ricorso incidentale.

Nel caso specifico, però poiché alcuni motivi del ricorso principale, a loro volta, sono orientati ad evidenziare una causa di esclusione della Impresa Lis s.r.l., con conseguente carenza di interesse al ricorso incidentale, il Collegio ritiene di esaminare con carattere di priorità le censure in questione.

Premesso ciò, il Collegio rileva che con il primo motivo le società ricorrenti contestano in sostanza la mancata individuazione di una soglia di anomalia e la mancata verifica di congruità ad essa conseguente, alla luce delle asserite giustificazioni prodotte dall’aggiudicataria, e che, comunque, se pure tale valutazione fosse stata effettuata, sarebbe priva di adeguata motivazione. In tal senso non rileva una causa di esclusione della Impresa Lis s.r.l., per cui l’esame di tale censura può essere posposto.

Una causa di esclusione si individua invece con il secondo motivo di ricorso, laddove le società ricorrenti lamentano, in riferimento all’art. 15 del bando di gara, l’assenza di giustificazioni a corredo dell’offerta, richieste invece a pena di esclusione, anche ai sensi dell’art. 86, comma 5, e 87, comma 2, d.lgs. n. 163/06.

La mera scomposizione dell’offerta in un “scheda analisi prezzi”, senza soffermarsi soprattutto sui materiale bituminosi e sulla manodopera, come presentata dall’aggiudicataria, ad avviso delle società ricorrenti, non avrebbe osservato tale vincolante disposizione della legge di gara.

In merito il Collegio ritiene che il motivo è infondato.

Infatti, il Collegio rileva che nessuna specifica documentazione giustificativa era richiesta dal bando di gara.

L’art. 15, lett. a), del bando di gara richiamato dalle società ricorrenti si limita a rappresentare che “sarà valutata la congruità delle offerte sulla base dei criteri di cui all’art. 86 del Codice dei Contratti Pubblici, senza esclusione automatica, dopo la verifica delle giustificazioni da produrre a corredo dell’offerta”.

Il generico richiamo all’art. 86 d.lgs. n. 163/06 può rilevare, nel caso di specie, in merito al relativo comma 5, secondo cui “Le offerte sono corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all’articolo 87, comma 2, relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara. Il bando o la lettera di invito precisano le modalità di presentazione delle giustificazioni…”. Il successivo art. 87, comma 2, dal canto suo, non indica in maniera tassativa quali elementi debbano considerarsi “giustificativi”, limitandosi a rappresentare che le “giustificazioni” di cui all’art. 86 “…possono riguardare, a titolo esemplificativo” vari aspetti dell’offerta rilevanti sotto il profilo economico.

Non essendoci una indicazione tassativa degli elementi idonei a considerarsi quali “giustificazioni” – attesa la chiarissima espressione “a titolo esemplificativo “ adoperata dal legislatore – il Collegio ritiene che essi debbano valutarsi caso per caso, in ragione dell’appalto da considerare e della normativa di gara.

Poiché nel caso di specie, come visto, era assente anche nel bando di gara ogni indicazione in ordine agli elementi da considerare quali “idonee giustificazioni”, era compito della Commissione di gara valutare sotto tale profilo la documentazione a corredo dell’offerta.

Ebbene, in primo luogo, dall’esame della documentazione depositata in giudizio, non si rileva che l’aggiudicataria abbia allegato all’offerta la sola “scheda analisi prezzo” – come sostenuto dalle società ricorrenti – ma risulta che essa abbia anche presentato le “schede analisi macchinari” e il “libro dei beni ammortizzabili”, documentazione, questa, legata alla verificabilità dei prezzi di cui alla relativa scheda.

Già sulla base di tale osservazione, si rileva che, alla luce della legge di gara, non risultano assenti documenti giustificativi a corredo dell’offerta che potessero legittimare l’esclusione della Impresa Lis s.r.l., dato che elementi idonei alla verifica di congruità della stessa erano presenti, come d’altronde rilevato dalla stessa commissione di gara nella seduta del 6 settembre 2007.

Che poi questi dovevano essere oggetto di esame specifico da parte della stazione appaltante, nell’ambito della sua discrezionalità, e conseguentemente essere ritenuti non sufficienti a giustificare la congruità dell’offerta o motivatamente approvati in caso contrario, non rileva sull’osservanza dell’art. 15 del bando di gara sotto il profilo lamentato dalle società ricorrenti.

In tal senso, quindi, il Collegio evidenzia che nel caso di specie possa trattarsi in ordine alla eventuale insufficienza delle giustificazioni ma non in ordine alla mancanza formale delle stesse.

La stessa scheda analisi prezzi – comunque denominate “giustificazioni” nell’offerta - come d’altronde osservato anche dalla Provincia di Biella, non consisteva in una mera elencazione di prezzi ma evidenziava le voci di prezzo più significative (fresatura, conglomerato bituminoso per risagomatura, per strato di collegamento, per tappeto di usura…), i tipi di lavorazione, le risorse meccaniche e umane impiegate, i materiali, il costo della manodopera e, soprattutto, l’utile di impresa. Ulteriori indicazioni erano poi presenti nel libro dei beni ammortizzabili e nelle schede analisi dei macchinari, con ciò confermando la presenza formale di un numero sufficiente di elementi idonei a configurare quelle “giustificazioni” di cui all’art. 86, comma 5, e 87, comma 2, d.lgs. n. 163/06, che non potevano comportare l’immediata esclusione della impresa Lis s.r.l., come invece rilevato dalle società ricorrenti con il secondo motivo di ricorso (e dei motivi aggiunti).

Il terzo motivo di ricorso ( e dei motivi aggiunti) non rileva cause di esclusione della aggiudicataria ma si limita a rilevare la ritenuta incongruità delle giustificazioni presentate in ordine al costo del materiale bituminoso e il relativo esame può essere posposto.

Con il quarto motivo di ricorso (e dei motivi aggiunti) le società ricorrenti ritengono che la Lis s.r.l. avrebbe offerto una prestazione diversa da quella posta a base di gara che avrebbe comportato la sua escludibilità, in relazione al computo del calo di costipamento del tappeto di usura.

Sul punto però il Collegio rileva, anche alla luce delle difese della Provincia di Biella e della Lis s.r.l., che la censura entra nella valutazione discrezionale dell’amministrazione in ordine alle differenze di calcolo del calo di costipamento - ed agli esclusivi fini del pagamento - tra tappeto di usura e risagomatura, di cui all’art. 43 del Capitolato Speciale d’Appalto - che non risulta impugnato - ma non evidenzia una difformità sulla prestazione offerta tale da dare luogo ad una evidente causa di esclusione dalla gara, riferendosi i calcoli prospettati unicamente alle norme per la misurazione e la valutazione dei lavori e non alle modalità di presentazione dell’offerta.

Semmai le modalità di calcolo del costipamento in questione potevano trovare ingresso nella valutazione di congruità dell’offerta medesima ma non legittimare l’invocata esclusione.

Sotto tale profilo, quindi, il motivo non può trovare accoglimento.

Premesso ciò in ordine alla eventuale escludibilità della società ricorrente incidentale, per quanto illustrato in precedenza, è necessario prendere in esame il medesimo ricorso incidentale, nella parte in cui pone censure orientate a rilevare l’escludibilità dell’offerta delle società ricorrenti principali.

Il Collegio prende atto che nella seconda memoria per l’udienza pubblica, l’Impresa Lis s.r.l., in relazione al primo motivo del ricorso incidentale, ha specificato che “…in realtà la ricorrente principale Viabit risulta avere presentato la dichiarazione di cui al punto 3 del documento complementare. Evidentemente, per un errore di trasmissione da parte della Provincia, tale dichiarazione non è stata inclusa nella documentazione consegnataci”.

Ne consegue, per il Collegio, la rinuncia al motivo in questione.

Diversamente deve concludersi in ordine al secondo motivo del ricorso incidentale con il quale si rilevava che nel documento complementare al bando di gara si imponeva di conformarsi comunque al bando di gara e allo stesso documento complementare qualora i concorrenti avessero utilizzato un fac-simile di domanda e autocertificazione. Poiché tra le dichiarazioni da presentare, a pena di esclusione, vi era quella di accettare l’elenco prezzi e la mandante F.lli Sogno & Figli s.r.l. aveva presentato una dichiarazione che non riguardava tale punto, relativo a parte necessaria del contratto, si doveva procedere alla esclusione dell’intero r.t.i. tra Viabit s.p.a. e F.lli Sogno & Figli s.r.l.

Il Collegio rileva che il documento complementare al bando di gara prevedeva che nella busta “A” contenente la documentazione amministrativa dovessero essere inserite, a pena di esclusione, diverse dichiarazioni, tra cui quella di cui al punto 3), lettera l), di accettare senza riserva alcuna tutte le norme e disposizioni contenute, tra l’altro, anche nell’”elenco prezzi”. Lo stesso documento complementare prevedeva che “La dichiarazione di cui al punto 3) deve essere sottoscritta dal legale rappresentante in caso di concorrente singolo. Nel caso di concorrenti costituiti da imprese associate o da associarsi le medesime dichiarazioni devono essere prodotte e sottoscritte da ciascun concorrente che costituisce o che costituirà l’associazione o il consorzio o il GEIE…”. Nessun dubbio, quindi, che nell’ipotesi di r.t.i. come quello tra Viabit s.p.a. e F.lli Sogno & Figli s.r.l. dovessero essere prodotte tali dichiarazioni sia dalla mandataria che dalla mandante.

Lo stesso documento complementare specificava, con evidenza “in neretto” a risaltare la ritenuta importanza di tale indicazione, che era possibile utilizzare il modello di domanda e di autocertificazione allegato al presente documento, “…con la precisazione che, trattandosi di un modello, dovrà essere conformato, a cura e sotto la responsabilità esclusiva del concorrente, a quanto richiesto nel bando e nel presente documento complementare”.

La mandante F.lli Sogno & Figli s.r.l. proprio di tale modello si avvaleva e riportava la dichiarazione di cui al punto 18), ove era precisato “…di accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nel bando di gara, nel documento complementare, nel capitolato speciale d’appalto, nei piani di sicurezza, nei grafici di progetto”. Era quindi assente una dichiarazione di accettare tutte le norme e disposizioni contenute nell’elenco prezzi, come invece prescritto nel documento complementare al bando di gara, unico parametro di raffronto per il contenuto della dichiarazione, non valendo – per stessa disposizione del documento complementare in questione – la pedissequa ripetizione del contenuto del modello di domanda e autocertificazione me essendo onere dell’impresa concorrente verificarne la conformità alla legge di gara.

Analoga modalità di espressione, sfornita di riferimento all’elenco prezzi di cui al punto 18), era poi riscontrabile anche nella dichiarazione della Viabit s.p.a. e la violazione della legge di gara era ancor più evidente, considerando che la Viabit s.p.a. non si era avvalsa nemmeno del modello allegato al documento complementare e quindi aveva un onere ancor più rafforzato di adeguarsi pedissequamente alle disposizioni poste dalla legge di gara.

Essendo la completezza di tutte le dichiarazioni posta dalla legge di gara come condizione a pena di esclusione, si evince che le dichiarazioni delle società ricorrenti principali non corrispondevano alla prescrizione specifica della legge di gara e comportavano l’esclusione del relativo r.t.i. dalla procedura, atteso che tale dichiarazioni, riferendosi all’elenco prezzi, erano in effetti relative ad una parte necessaria del contratto, soprattutto in una procedura come quella di specie, con aggiudicazione al massimo ribasso sull’elenco prezzi unitari.

Nel caso di specie non è stato imposto invano un onere formale consistente nella dichiarazione di accettare anche le norme e disposizioni di cui all’elenco prezzi perché tale elenco costituiva un parametro di raffronto imprescindibile per vincolare l’offerta e deve evidenziarsi che la violazione di oneri formali imposti a pena di esclusione dalla “lex specialis della gara esprime la prevalenza del principio di formalità collegato alla garanzia della “par condicio”, che non può essere superato dall’opposto principio del “favor partecipationis” (Cons. Stato, Sez. V, 19.2.08, n. 567 e Sez. IV, 10.5.07, n. 2254).

Né è possibile convenire con la tesi difensiva delle società ricorrenti, secondo cui le stesse non possono subire gli effetti della negligenza dell’Amministrazione che ha messo a disposizione un modello di dichiarazioni, allegato al documento complementare, pur se solo di tre parole, diverso da quanto previsto in quest’ultimo.

Come sopra evidenziato, infatti, lo stesso documento complementare specificava che era possibile avvalersi del modello allegato ma che “…trattandosi di un modello, dovrà essere conformato, a cura e sotto la responsabilità esclusiva del concorrente, a quanto richiesto nel bando e nel presente documento complementare”, con ciò confermando che era l’aspetto sostanziale da curare da parte del concorrente che aveva l’onere di verificare comunque la corrispondenza di quanto dichiarato con le prescrizioni della legge di gara di riferimento.

Né è possibile considerare la dichiarazione in questione, relativa all’elenco prezzi, contenuta nella domanda di partecipazione congiunta delle società ricorrenti laddove affermano genericamente che “i prezzi e le condizioni di affidamento sono noti ed accettati dall’Impresa Mandataria e dall’Impresa Mandante”.

Infatti tale ultima dichiarazione è senza dubbio generica e relativa alla dichiarazione di volontà di partecipare alla gara ma non corrisponde alle specifiche e dettagliate dichiarazioni richieste a pena di esclusione nel punto 3) del documento complementare, che, altrimenti, non avrebbe avuto ragione di specificare le prescrizioni di dettaglio in questione.

La specifica dichiarazione esplicita di accettare senza condizioni e riserve le norme e disposizioni di gara di cui all’elenco prezzi era necessaria perché, come sopra evidenziato, rilevava su una specifica volontà negoziale di particolare importanza per la modalità di aggiudicazione della gara.

Chiarito ciò ne consegue che il secondo motivo del ricorso incidentale è fondato, con assorbimento degli altri motivi, e di conseguenza il ricorso incidentale merita accoglimento laddove i provvedimenti impugnati non hanno disposto l’esclusione del r.t.i. tra le società ricorrenti principali.

Come ulteriore conseguenza il ricorso principale e i motivi aggiunti, per la parte non esaminata in precedenza, ivi compresa la domanda risarcitoria, sono improcedibili per carenza di interesse, dovendo comunque le ricorrenti principali essere escluse dalla gara.

Sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, attesa la peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte, Sezione 1^:

1) in parte rigetta il ricorso e i motivi aggiunti in epigrafe e in parte li dichiara improcedibili, nei sensi di cui in motivazione;

2) accoglie il ricorso incidentale nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del 20 marzo 2008 con l'intervento dei Magistrati:



Franco Bianchi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

Alfonso Graziano, Referendario







L'ESTENSORE IL PRESIDENTE






DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/05/2008

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO